河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）豫法民再字第060号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：周口汇林置业有限公司。住所地：周口市迎宾大道中段。
法定代表人：范学林，该公司董事长。
委托代理人：赵国军，河南金学苑律师事务所律师。
委托代理人：丁广垠，河南大象律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：开封市住宅建设公司。住所地：开封市穆家桥街*号。
法定代表人：刘磊，该公司总经理。
委托代理人：王志伟，该公司法律顾问。
委托代理人：时丙领，该公司项目部经理。申请再审人周口汇林置业有限公司（以下简称周口汇林公司）与被申请人开封市住宅建设公司（以下简称开封建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，周口市中级人民法院于2010年5月26日作出（2010）周民初字第26号民事判决，周口汇林公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月4日作出（2010）豫法民二终字第123号民事判决。该判决生效后，周口汇林公司仍不服，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2011年9月15日作出（2011）民申字第822号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口汇林公司委托代理人赵国军、丁广垠，开封建设公司委托代理人王志伟、时丙领到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开封建设公司于2010年4月16日起诉称，开封建设公司开发承建本案涉案工程，经决算，该工程总造价为51754748.58元，周口汇林公司和业主周口城市信用社陆续支付部分工程款后，尚欠7611859.04元工程款长期拖欠。另由于周口汇林公司无力支付工程进度款，经多次协商，最终采取以开封建设公司名义贷款的形式抵付工程款，造成该公司贷款利息损失1694660元。综上，请求法院判决：1、周口汇林公司支付拖欠工程款7611859.04元，及支付拖欠工程款的利息损失2715150.12元及贷款利息损失1694660元，共计12021669.12元，直至清偿之日；2、本案诉讼费由周口汇林公司承担。周口汇林公司答辩称，尚欠工程款是事实，但具体欠款数额应以庭审查明的事实为准。一审法院查明：2004年8月10日，开封建设公司就承建“汇林凤凰苑二期工程”施工事宜与周口汇林公司签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议》各一份。工程于2004年9月10日开工，2006年11月10日工程竣工验收。经决算，建筑面积为70734平方米，工程总造价为51754748.58元。周口汇林公司已陆续支付工程款35460680元，周口市城市信用社支付674929.37元，周口汇林公司供材料款3417532.04元及外墙漆款4677021.69元，剔除配套用的钢材水泥款87273.56元，尚欠7611859.04元。对管理费是否应由开封建设公司支付及其拖欠工程利息损失双方未作书面约定。一审法院认为，周口汇林公司与开封建设公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同。开封建设公司按照双方合同内容完成了约定工程量，并于2006年11月10日竣工验收，经双方决算，主楼工程总造价为51754748.58元，周口汇林公司陆续付款44142890.1元，尚欠开封建设公司工程款7611859.04元，周口汇林公司辩称其中172万元是应当收取的管理费，根据双方签订的《建设工程施工合同》相关内容看并未对此项予以约定，且双方不存在管理与被管理的职责。故该主张缺乏事实和法律依据，对此主张不予采信。关于开封建设公司请求周口汇林公司赔偿贷款利息损失1694660元，因该请求其未提交确切有效证据证明，故对此诉讼请求依法予以驳回，待其有确实有效证据后可另行主张。故一审判决：
一、周口汇林公司于判决生效后十日内偿付开封建设公司工程款7611859.04元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2006年11月10日直至清偿完毕之日止）。
二、驳回开封建设公司其它诉讼请求。一审案件受理费83762元，由周口汇林公司承担。本院二审查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明：1、周口汇林公司与周口市城市信用社于2004年5月24日签订《关于代建职工住宅小区合同书》，约定由周口汇林公司向周口市城市信用社提供土地，每亩168000元，为周口市城市信用社代建职工住宅小区。工程款由周口市城市信用社根据工程进度将款拨付给周口汇林公司，周口汇林公司经周口市城市信用社认可后拨付给施工单位。周口汇林公司负责全过程的代建代办，通过招投标中标的施工单位应及时报知周口市城市信用社，周口汇林公司不得将工程肢解分包，对建筑单位不得压级压价。2、周口汇林公司与开封建设公司签订《施工补充协议》约定：周口汇林公司将汇林凤凰苑二期部分工程交给开封建设公司承建。第六条工程让利：开封建设公司按工程总造价的8%让利给周口汇林公司（周口汇林公司供材料如开封建设公司无任何利润，不计8％的让利）。第七条工程款拨付方式：周口汇林公司、开封建设公司签订合同后，开封建设公司先行缴纳让利款人民币200万元（不足8％部分1层完成拨款扣够）后发放施工图纸，进入招投标。开封建设公司中标进场并具备施工条件后，周口汇林公司支付总造价的10％（此部分周口汇林公司扣为质量保证金）…剩余的5％作为工程质量保修款到期后（分解为每项）一周内拨付。第八条其他事宜第二款，周口汇林公司按国家建设工程招标的有关规定申报招标，开封建设公司必须进入建筑市场参加投标活动，并自行创造一切条件争取中标，否则本协议无效。《施工补充协议》没有注明签订日期。3、周口汇林公司于2004年7月9日以“河南省方圆招标代理有限责任公司”为招标代理机构，出具《周口汇林凤凰苑二期工程施工招标招标文件》（以下简称《招标文件》），周口市人民政府招标投标监督办公室2004年8月9日出具开封建设公司为中标单位的文件，确定中标造价为3530万元。4、2004年8月10日，周口汇林公司与开封建设公司签订《建设工程施工合同》约定，合同价款3530万元。第三部分专用条款，第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成验收合格付总价款20%，1、2、3层完成后各付10%，主体完成验收合格付至总价60％，内外粉完成验收合格付12％，竣工验收达到标准后付11％，决算（审计）后付12％，余5％作为质量保修款。附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期规定：第1条、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；第2条、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年等。5、开封建设公司二审中提交《河南省建筑市场管理条例》，该条例第三十七条规定：“建设工程实行质量限期保修制度。下列建设工程质量的最低保修期限为：（一）民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年”，开封建设公司主张其所施工的是土建工程，保修金2587737.43元（总工程款51754748.58元×5％）应在2006年11月10日竣工验收一年后开始计息。6、开封建设公司称周口汇林公司已付款：41739680元－借款40万元－质保金415万元－让利款172万元＝35460680元，并提交相关收据、进帐单、领款证明等。其中，让利款172万元的证据：2005年3月16号凭证495000元，收款事由管理费；2007年11月37号凭证165000元，该凭证为领款证明单，注明：“配套工程款16.5万元（交汇林），领款人何士奎”；2007年12月61号凭证106万元，该凭证为领款证明单，注明：“配套工程款106万元（让利给汇林），领款人何士奎”。周口汇林公司对开封建设公司向周口汇林公司支付495000元的管理费实际为让利款没有异议，对支付16.5万元和106万元让利款提出异议，但未提供反证。本院二审认为，周口汇林公司与开封建设公司经过招投标中标后签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，依法应予保护。关于开封建设公司应否按照《施工补充协议》的约定向周口汇林公司让利工程款8％的问题。
本院认为，《施工补充协议》没有签订日期，但从约定的内容可以确定为招投标之前所签订，其所约定的让利8％在《建设工程施工合同》中没有确定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，该《施工补充协议》中约定开封建设公司向周口汇林公司让利工程款8％的内容，不能作为双方结算工程款的根据。开封建设公司已经支付周口汇林公司的让利款172万元，应当从周口汇林公司已付工程款中扣除，原判认定周口汇林公司欠付开封建设公司工程款数额7611859.04元并无不当。周口汇林公司对开封建设公司支付让利款172万元中的部分款项提出异议，但未举出相关证据予以反驳，本院不予支持。关于原判工程款利息的计算是否适当问题。本院二审认为，对于原判工程款中5％作为质保金并从质保期满后周口汇林公司向开封建设公司支付质保金，双方在《建设工程施工合同》对该约定均无异议，但对拖欠工程款中质保金利息起算时间双方存有争议，由于《建设工程施工合同》的附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期规定：“地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限”，国家相关部门也没有规定具体年限，故依照《河南省建筑市场管理条例》第三十七条规定：“民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年”的最低保修期限，本案争议工程保修金2587737.43元（工程总造价51754748.58元×5％）可在2006年11月10日竣工验收一年后，即2007年11月10日开始计息，其余工程款4924121.61元（欠款总数7611859.04元－2587737.43元）仍自2006年11月10日开始计算利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率。关于开封建设公司是否存在违法分包转包，应否承担违约责任问题。本院二审认为，开封建设公司聘请项目经理进行具体施工不构成违法分包或转包，工程款均是通过开封建设公司转帐支付给项目经理，周口汇林公司就该上诉理由没有提交相关证据来支持自己的主张，开封建设公司不构成违法分包转包，不应承担违约责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。周口汇林公司的上诉理由除原判部分欠款利息计算时间不当应予支持外，其他上诉理由不能成立，不予采纳。故本院二审判决：
一、维持一审判决第二项，即“驳回开封建设公司其它诉讼请求”；
二、变更一审判决第一项为：周口汇林公司于判决生效后十日内偿付开封建设公司工程款7611859.04元及利息（工程款4924121.61元自2006年11月10日起，工程保修金2587737.43元自2007年11月10日起，分别按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的还款期限届满之日止）。一审案件受理费83762元，由周口汇林公司承担。二审案件受理费83762元，由周口汇林公司承担80000元，开封建设公司负担3762元。周口汇林公司申请再审称：1、原判认定工程经过全部竣工验收证据不足。大部分工程并未验收，且验收时间应为2006年12月1日。2、二审认定工程总造价为51754748.58元错误，工程总造价应为3530万元。双方均未提供签字认可的决算单据，而河南申鑫工程造价咨询公司的审计报告是根据第三方周口市城市信用社单方申请作出的，对此审计结果应不予认可。开封建设公司认可周口汇林公司共支付工程款44142890.1元，已超出工程造价的3530万元，故不存在拖欠工程款的情况。3、开封建设公司存在违法分包转包该工程的严重违约行为，周口汇林公司不应支付下余工程款。4、二审未认定扣减8%让利错误，且认定172万元属让利款证据不足。补充协议系双方真实意思表示，不存在与建筑工程合同实质性质不一致的内容，应予认定。所谓让利款中的106万元和16.5万元均系开封建设公司何士奎所领，其用途为工程款，另一张49.5万元的收据显示资金用途为管理费，故上述三笔均不应认定为让利款。5、二审认定拖欠工程款和5%工程保修款的利息起算时间错误。应根据竣工验收的2006年12月1日确定拖欠工程款利息，而本案涉案工程的保修期应确定为50年。6、周口汇林公司有新证据证明涉案工程材料款为19437114.47元以上，而不是原审查明的3417532.04元以及外墙漆工程款4677021.69元。根据合同约定，主要材料由投资方周口市城市信用社统一提供，故该部分材料款应从已支付的总工程款中予以扣除。7、在一审判决前，双方已达成调解协议，协商认定剩余工程款为4216000元，原审法院未按照调解协议制作调解书，却违反程序直接作出判决，程序违法。8、涉案工程严重超期并违约，开封建设公司应支付违约金。9、周口汇林公司已支付44142890.1元，开封建设公司至今未开具发票，双方协商对剩余未支付的工程款由开封建设公司开出发票后予以支付，故不存在拖欠工程款的问题。请求再审纠正二审错误判决，判令开封建设公司支付其违约金1000万元。开封建设公司答辩称：1、涉案工程已全部竣工验收。由于其所建工程数量较多，故存在各工程验收时间略有不同，开封建设公司在起诉时取的是中间验收时间段。2、周口汇林公司曾出具证明认可河南申鑫工程造价咨询公司的审计结果。3、本案工程不存在违法转包和分包的问题，开封建设公司对每位项目经理均签订项目责任书，对整个工程进行全面统一的管理。4、《补充协议》属于黑白合同性质，当属无效，故其中约定的8%让利亦不应认定，106万元系其支付给周口汇林公司的履约保证金，后该公司以收取让利款的形式将该款扣留，16.5万元由该公司会计以其名义存入银行，因此该172万元让利款应予以退回。5、周口汇林公司应按照一年的保修期限对质保金支付利息。6、关于新证据材料款的问题。周口市城市信用社所供材料款均已作为已付工程款，在其起诉的总标的额中予以扣减。7、本案程序并不违法。8、开封建设公司并未违约，且周口汇林公司并未反诉，不存在向其支付违约金的问题。请求再审驳回周口汇林公司的再审申请，维持二审判决。根据诉讼双方的诉辩意见，并征询双方同意，本院归纳本案争议焦点为：1、本案工程总造价应为多少，是否经过全部竣工验收以及何时验收；周口汇林公司提供的材料款数额应为多少；2、《补充合同》是否合法有效，172万元让利款是否已实际履行；3、5%工程保修金的利息计算是否适当。本院再审查明的事实除与一、二审相同外，另查明：1、周口汇林公司以提供新证据为由，在庭审中提交了周口市城市信用社支付本案涉案工程主要材料（钢筋、水泥、塑钢）材料款的相关票据及开封建设公司收到该部分材料的《拨交乙方材料表》，称其实际供材料款应为19437114.47元。且外墙漆工程并非开封建设公司承建，该部分工程款其不应支付。开封建设公司对该部分证据的真实性并无异议，但认为周口汇林公司提交的结算票据系周口市城市信用社与材料供应商之间进行的，与周口汇林公司和开封建设公司均无关；同时其认可曾收到该部分材料，双方已结算过9685000元材料款，已计入“实收工程款”中，收款方式为“甲方扣主材”。该款项在起诉时已从标的额中予以扣减，只剩余未结算的材料款34102532.04元。其提供的《周口汇林二期工程收工程款情况》中对该情况予以显示。外墙漆工程开封建设公司认可非其承建，但其提供了实际施工人签收的收据证明其已支付了1608749.09元工程款，剩余未付的工程款已从决算总额中扣减，因该部分工程款的财务手续以及发票均由开封建设公司出具，故周口汇林公司应支付该部分款项。2、2007年11月18日，周口汇林公司向开封建设公司出具证明，认可河南申鑫工程招标造价咨询有限公司关于涉案工程决算审计结果，其工程总造价为51754748.58元。3、原审卷宗证据以及再审庭审中开封建设公司提交的《竣工验收备案表》显示，涉案工程监理、施工、建设单位的验收时间分别是2006年10月2日、11月9日、11月10日、12月1日、12月7日。其中12号楼-15号楼、22号楼竣工验收时间为2006年12月7日。双方当事人对该事实均予以认可。4、周口汇林公司会计范小荣（别名范美荣）2007年11月21日在周口市城市信用社（现为周口银行股份有限公司）存款105000元。5、周口汇林公司对收取开封建设公司106万元履约保证金的事实无异议，但未按法庭要求提供其退还该笔款项的相应证据。6、开封建设公司自称在计算周口汇林公司已付工程款时，由于笔误少计算9000元，并认可周口汇林公司欠付工程款数额为7602859.04元。本院再审认为，原审认定周口汇林公司与开封建设公司签订的《建设施工合同》为有效合同处理正确，本院对此予以确认。关于工程总造价的问题。本案涉案工程完工后，河南申鑫工程招标造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，认定工程总决算为51754748.58元，周口汇林公司对该事实并无异议，并向开封建设公司出具证明予以认可，故原审认定涉案工程总造价为51754748.58元正确，本院对此予以确认。关于涉案工程竣工验收以及验收时间的问题。根据开封建设公司提交的《竣工验收备案表》以及涉案工程的实际情况，涉案工程已全部验收，该工程部分楼栋的验收时间为2006年12月7日，该时间应作为涉案工程的总体竣工时间，故原审认定工程竣工时间为2006年11月10日不妥，本院对此予以纠正。关于周口汇林公司提供材料款数额的问题。本院再审中，周口汇林公司向本院提交证据欲证明其实际供材料款应为19437114.47元。经审查，周口汇林公司提供的部分证据仅显示所供材料的规格及数量，而未显示价格。且供材料款金额系周口汇林公司单方确定，亦未征得开封建设公司认可，故对周口汇林公司主张实际供材料款为19437114.47元不予支持。关于开封建设公司是否存在违法转包和分包的问题。周口汇林公司认可本案涉案工程款的支付以及对整个工程的验收和决算均是由开封建设公司进行的，其未提供证据证明开封建设公司存在违法转包和分包的事实，故对该申请再审的理由不予支持。关于《施工补充协议》是否合法有效的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，《施工补充协议》中由开封建设公司向周口汇林公司支付8%让利款的约定，实为是对工程造价的变更，该约定与经过备案的中标合同实质性内容不一致，故该约定的内容不应约束双方当事人，因此原判关于该补充协议不能作为双方结算工程款依据的判决正确，应予维持。关于172万元让利款是否实际履行的问题。原判认定172万元让利款包含下列款项：2005年3月16日“管理费”49.5万元、2007年11月22日“工程款”106万元和2007年11月2日的“工程款”16.5万元。其中49.5万元周口汇林公司已认可其已收取；106万元周口汇林公司认可该款系开封建设公司预交的履约保证金，并否认其以收取让利款的名义将该款扣留，但因其未提供退还该106万元的相应证据，故应认定该106万元周口汇林公司已实际收取；16.5万元经本院调查由周口汇林公司会计范小荣存入周口市城市信用社10.5万元，与开封建设公司所称一致，但对其余6万元，开封建设公司不能证明周口汇林公司已收取，故原判认定让利款为172万元不妥，开封建设公司实际支付的让利款应为166万元，该款周口汇林公司应退还给开封建设公司，故周口汇林公司的该申请再审理由部分成立，本院对此予以支持。关于保修金利息的计算是否适当的问题。该问题实质是确定保修期限的问题，建设方应于保修期满归还保修金，逾期支付相应利息。建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定：缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。双方还可以在招标文件中对保证金的返还、预留等进行约定。《河南省建筑市场管理条例》第三十六条规定：建设工程实行质量限期保修制度。下列建设工程质量的最低保修期限为：（一）民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年；工程质量保修期从竣工验收合格之日起计算。建设工程承包合同对保修期限的约定不得低于上述期限。二审判决将涉案工程保修期确定为一年，并判决保修金自保修期届满之后计付利息并无不当，但其引用《河南省建筑市场管理条例》第三十七条的条款与判决涉及内容不一致，本院对此予以纠正。因开封建设公司自认周口汇林公司所欠工程款数额有误，故周口汇林公司欠付的工程款应为7611859.04元-60000元（未认定的让利款）-9000元（开封建设公司自认少算对方付款金额）=7542859.04元，该款扣除工程保修金2587737.43元后的4955121.61元，应自工程竣工的2006年12月7日次日起计算利息。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，周口汇林公司申请再审理由除部分让利款数额以及工程竣工时间计算不当应予支持外，其他再审申请理由均不能成立，本院对此不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第二百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，
判决如下：
一、维持本院（2010）豫法民二终字第123号民事判决第一项，即“驳回开封市住宅建设公司其他诉讼请求”；
二、变更本院（2010）豫法民二终字第123号民事判决第二项为：周口汇林置业有限公司于本判决生效后十日内偿付开封市住宅建设公司工程款7542859.04元及利息（工程款4955121.61元自2006年12月8日起，工程保修金2587737.43元自2007年12月8日起，分别按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的还款期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费83762元，由周口汇林置业有限公司承担70000元，开封市住宅建设公司承担13762元；二审案件受理费83762元，由周口汇林置业有限公司承担70000元，开封市住宅建设公司承担13762元。本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
审 判 员 牛 建 华
代理
审判员 王 振 涛
二〇一三年九月六日
书 记 员 毛芳（代）