广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南市民一终字第293号
上诉人（原审被告）：广西南宁市博达工程施工有限公司。
法定代表人：韦郦倪。
上诉人（原审被告）：韦郦倪。以上两上诉人的共同
委托代理人：韦乡棉。
被
上诉人（原审原告）：广西壮族自治区公路桥梁工程总公司。
法定代表人：罗业凤。
委托代理人：李新利。
委托代理人：凌通。上诉人广西南宁市博达工程施工有限公司（以下简称“博达公司”）、韦郦倪因与被上诉人广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（以下简称“路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人博达公司、韦郦倪的共同委托代理人韦乡棉，被上诉人路桥公司的委托代理人李新利、凌通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审
经审理查明：路桥公司百靖高速公路BJ-A10标项目经理部为路桥公司设立的内部机构，不具备法人资格。2011年3月10日，项目经理部（甲方）与博达公司（乙方）签订一份《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》，约定甲方将百色至靖西高速公路NO.10段K40＋200-K43＋700路基土石方、防排水工程发包给乙方施工建设；本合同以固定单价承包，总价为13898215元，合同履约保证金为83万元，其中履约保证金的30%作为生产管理风险抵押金；开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年3月23日。合同价款：本合同系以固定单价承包的合同，承包单价不随物价上涨、国家政策的变化而发生调整，各分项工程承包单价详见合同《工程量清单》；履约保证金的交纳：为保证乙方按照合同要求实施和完成本合同工程，甲乙双方约定合同签订之前乙方必须向甲方总额交纳履约保证金，其中履约保证金的30%作为安全生产管理风险抵押金；乙方完成本合同工程量的80%时，退还30%履约保证金，待通过业主组织进行的交工验收后一个月后，由甲方退还剩余70%的履约保证金，履约保证金退还时甲方不支付乙方任何利息；工程结算及支付：乙方完成的工程款由业主拨付到甲方银行账户后7日内，由甲方支付给乙方，甲方按本次结算情况支付工程款时应扣除乙方以下款项5%的质量保证金（每期按照当期结算总价的10%扣，扣至本合同总价的5%为止）、2%劳务所得税、2%农民工工资保证金、代乙方支付的其他款、合同约定的应由乙方承担的费用及应扣的款项；违约责任：乙方自开工至当月底累计完成的产值与本合同有效合同总价之比（设为A值）必须大于或等于乙方已耗费工期与本合同总工期之比（设为B值），如乙方连续三个月A／B＜90%时，甲方可视为乙方严重违约，乙方发生上述严重违约行为时，甲方有权单方面无条件解除与乙方的合同并没收乙方全部履约保证金，无论乙方是否配合甲方及有关部门进行收方结算，甲方只支付乙方完成合格工程的70%的工程款项，余30%的工程款甲方不再支付给乙方，乙方未完工程及已完成的不合格工程甲方不予收方结算，从上述应付给款项中扣除或通过法律途径向乙方追索由于解除或终止合同引起甲方的任何经济损失。合同还就其他事项进行了约定。2011年6月5日，博达公司出具一份授权委托书，委托韦钰作为上述工程中有关技术、工程进度、现场管理、质量检查、材料领用、中期结算与支付等方面工作的全权代表。2010年12月6日，路桥公司以路总人力发（2010）309号文件设立了百靖高速公路BJ-A10标项目经理部。博达公司于2011年3月进场施工，施工期间，项目经理部、广西八桂工程监理咨询有限公司百色至靖西高速公路第二驻监理工程师办公室（以下简称监理办）、广西百色至靖西高速公路工程总监理工程师办公室多次发文指出该标段施工中存在施工设备少、人员不足、部分工程质量不达标等问题，要求进行整改。2012年1月19日，博达公司出具承诺书一份，内容为：“一、由百靖10标项目经理部垫付1037574元用于支付农民工工资；
二、双方于2012年2月5日至2012年2月10日联合德保县政府、德保县人社局、监理单位、总包部、百靖10标项目部、南宁博达工程施工有限公司进行六方联合收方结算，收方结算后，中止双方劳务合同；
三、收方结算后，博达公司所欠的一切债务与百靖10标项目部无关；
四、如双方还存在争议，可通过法律途径进行解决。2012年3月12日，中冶京诚工程技术有限公司百靖公路总包部（以下简称总包部）向项目经理部发出一份《关于要求BJ-A10尽快恢复路基正常施工的通知》，要求项目经理部尽快解决与原路基作业队的劳务纠纷，于2012年3月15日前全面恢复路基、多安大桥、预制场的正常施工。2012年3月13日，路桥公司委托北京大成（南宁）南宁事务所李新利律师向博达公司发出一份《解除合同通知》，称：“1、鉴于贵公司的严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定，现通知贵公司：即日起解除百靖10标项目部与贵公司签订的《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工合同》。2、解除合同后引起的一切法律后果由贵公司承担。3、我方有权根据双方合同的约定追究贵公司的违约责任。”路桥公司以邮政快递方式将上述通知送达博达公司韦郦倪及博达公司的委托代理人广西辉彪律师事务所律师韦乡棉，博达公司认可收到该通知。2012年3月22日，总包部向路桥公司发出一份《关于要求贵公司尽快解决百靖高速BJ-A10标段与劳务队伍纠纷的函》，指出BJ-A10标段自2011年12月25日起基本处于停工状态。要求路桥公司协助项目经理部尽快解决与原路基作业队的劳务纠纷，于2012年3月25日前全面恢复路基、多安大桥、预制场的正常施工。2012年3月29日，项目经理部向博达公司发出一份《关于配合进行工程收方的通知》，通知博达公司于2012年4月5日9：00到现场配合对博达公司已施工工程进行收方。但博达公司未按通知时间到场。2012年4月28日，路桥公司申请德保县公证处对百色至靖西高速公路工程BJ-A10标博达公司承建路段的施工现状情况拍照及第三方测量、记录的过程进行现场监督。项目经理部、总包部、监理办、及德保县公证处的人员参与收方，收方产值共计7182277.64元。路桥公司主张产值按70%计为5027594.35元，扣减质量保证金359113.88元（产值5%）、农民工工资保证金143645.55元（产值2%）、税金66759.94元、意外险7182.28元（产值1‰）等费用合计576704.65元，最终结算金额为4450889.70元。博达公司认可在合同履行过程中，路桥公司以银行转账、现金支付、博达公司向路桥公司借支款等方式共计向博达公司支付工程款4028280元，博达公司向路桥公司领用材料价值3844280.54元，2012年1月20日，德保县人事劳动和社会保障局出具一份《关于百靖高速路十标段拖欠农民工工资协调处理兑现（部分）情况证明》，指出项目经理部在该局监督员监督下，于2012年1月19日总计支付了215000元农民工资。2012年4月1日，德保县人事劳动和社会保障局出具一份《关于蒋锦富等人在百靖高速公路第十标段工地劳动后工资支付情况的证明》，证明2012年1月18日，在该局主持下，项目经理部支付了民工工资共计822574元。庭审中，双方当事人认可博达公司于2011年12月起全面停工，亦未再行进场施工。项目经理部已另行组织继续施工。博达公司亦表示不再继续履行合同。另查明，博达公司为自然人独资的有限责任公司，韦郦倪为该公司股东暨法定代表人。博达公司未取得建筑企业施工资质。一审法院经审理认为：
一、关于《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》的合同效力问题。路桥公司项目经理部与博达公司自愿签订《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》，合同约定项目经理部将百色至靖西高速公路NO.10段K40＋200-K43＋700路基土石方、防排水工程分包给博达公司施工建设，该合同是双方真实意思表示，因项目经理部为路桥公司设立的不具备法人资格的内设机构，故项目经理部签约行为应由路桥公司承担相应的法律后果。由于博达公司不具备路桥工程建设施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”项目经理部与博达公司签订的《劳务承包工程合同》违反了上述法律的强制性规定，应为无效。无效合同对双方当事人均无约束力。
二、关于路桥公司应付工程款的认定及是否超付工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”由于博达公司已实际履行合同并部分完成了合同约定工程的施工，在博达公司撤出施工场地后，路桥公司已经实际接收了其施工工程，组织进行了收方结算，并已另行组织了继续施工，故应视为路桥公司对博达公司已完成施工工程部分进行了验收，符合上述司法解释中规定的工程款支付条件，应支付相应的工程款。项目经理部与总包部、监理办在公证部门的公证下共同对博达公司已施工工程量进行了收方结算，博达公司经路桥公司通知未参加收方，但对路桥公司主张收方的工程量无异议，一审法院对路桥公司收方的工程量予以认定，工程价款则应依照上述司法解释的规定，并参照双方合同中约定的计价方式进行。博达公司对路桥公司收方结算中按合同约定单价标准计算产值为7182277.64元的计算结果无异议，一审法院予以认定。博达公司同时表示不应按双方的合同计价方式计算，而应以业主与总承包人之间约定的单价进行结算。一审法院认为，业主与总承包人之间的工程单价及结算标准系基于双方另行签订的工程承包合同约定，基于合同的相对性原理，该单价仅适用于总承包人与业主之间的工程款结算，并不能对合同当事人之外的博达公司发生法律效力，博达公司作为分包合同的承包人主张以总包合同的单价结算工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。路桥公司主张由于博达公司严重违约，工程款计算应按合同违约责任条款中的约定仅按已完成工程产值的70%计价。由于双方签订的《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》为无效合同，除工程结算计价可依据司法解释规定参照合同约定的单价计算之外，其余合同条款对双方均无法律约束力，路桥公司的该项主张所依据的违约责任条款不应适用于本案的工程款结算，故一审认定路桥公司应付给博达公司的工程款，应按产值100%计，即仍应认定为7182277.64元。关于需扣减项目，路桥公司主张应扣减质量保证金359113.88元（产值5%）、农民工工资保证金143645.55元（产值2%）、税金66759.94元、意外险7182.28元（产值1‰），博达公司对扣减项目的计算无异议。一审法院认为，由于质量保证金、农民工工资保证金均系用于担保合同履行所扣减的款项，在双方最终结算时应计入应付工程款，由于现在双方均明确表示合同不再继续履行，双方应对工程款进行最终结算，路桥公司再扣减该两项费用已无合法依据，一审法院认定需扣减金额应为税金66759.94元及意外险金额7182.28元，共计73942.22元。扣减后路桥公司应支付款项为7108335.42元。关于路桥公司已支付的工程款，双方认可路桥公司已付工程款为借支款4028280元、材料款3844280.54元，共计7876520.54元。综上，路桥公司已支付工程款超出其应付工程款768185.12元（7876520.54-7108335.42元＝768185.12元）。路桥公司诉请博达公司返还超付工程款，一审法院在上述金额范围内予以支持，超出部分不予支持。关于路桥公司已为博达公司垫付的农民工工资为1037574元，博达公司予以认可，由于路桥公司支付前述工程款已超过应付金额，故博达公司亦应向路桥公司返还垫付的农民工工资1037574元。
三、关于路桥公司是否有权没收博达公司缴纳的履约保证金问题。由于双方签订的合同无效，对双方当事人不具有法律约束力，路桥公司主张依据违约条款没收博达公司交纳的履约保证金83万元缺乏事实和法律依据，不予支持。由于博达公司为韦郦倪一个自然人投资设立的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”除非一人公司的股东能证明其公司财产独立于自己的财产，否则均须对公司债务承担连带清偿责任。本案中，由于韦郦倪作为博达公司的股东，在本案中并未提交相应的证据证明博达公司财产独立于韦郦倪个人的财产。因此，韦郦倪应依法对博达公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该院
判决如下：
一、博达公司、韦郦倪返还路桥公司超付工程款768185.12元；
二、博达公司、韦郦倪返还路桥公司垫付的农民工工资1037574元；
三、路桥公司返还博达公司履约保证金83万元；
四、上述第一、二项与第三项相抵，博达公司、韦郦倪尚应支付路桥公司975759.12元；
五、驳回路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费48825元，由路桥公司负担35267元，博达公司、韦郦倪负担13558元。
上诉人博达公司、韦郦倪上诉称：
一、一审判决适用法律错误。该判决书依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条的规定进行判决是错误的，应当按照《解释》的第二十一条的规定进行判决。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”该条规定不适用于本案。因为作为承包人的博达公司始终没有请求参照路桥公司与博达公司签订的合同约定支付工程款。因为该合同不但违反法律禁止性规定，而且显失公平。按照一审的判决，博达公司不仅血本无归，而且还要赔付500多万，即博达公司已借2300000元投入该工地，尚欠袁椿贵等18人和两个车队共2235433.71元（此款包括德保县人民法院13份的实数欠款和没有起诉的三个自然人和两个车队的欠款），还要支付给路桥公司975759.12元。《解释》的第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”博达公司要求按照该条规定来结算工程价款。在建设工程招投标中，有的人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一项工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，即“黑白合同”。《解释》第二十一条明确规定应以“白合同”，即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生和腐败现象出现，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯涉实施。
二、一审判决不采信博达公司提交第2号证据《广西路桥总公司三分公司靖百高速公路BJ—A10标路基工程施工一览表》、第3号证据施工现场照片和机械全部闲置的照片，是不公正的。第2号证据内容主要反映路桥公司在2011年8月5日曾承认，“博达公司经过5个月（包括雨季时间）的日夜奋战，当时已完成60％的土石方工程量，按合同规定的工期约定提前两个月完成，劳务队伍服从经理部的安排和调动，内业资料、试验资料与现场施工不脱节，履约能力强，信誉好。”，10标经理部当时承认的这些都是客观存在的，当时博达公司组织有16辆运输大卡车、225钩机6台、360钩机1台、D18推土机1台、D150推土机1台、20吨压路机2台、D50铲车1台等机械在工地施工，经过了很多个日日夜夜奋战，使施工时间不拖延。博达公司在2011年4月初至2011年12月施工期间被监理等部门指出某些不足，是普遍现象，10标的桥、洞施工和其他标段的施工也都被监理等部门指出某些不足过。博达公司提供的第3号证据也是实实在在的，并且是众所周知的事实。路桥公司没有证据反驳的情况下，一审不采信这些证据是对的。总之博达公司、韦郦倪认为，一审判决不客观、不公正、不符合法律规定，要求二审法院撤销一审判决的第一、二、四项主文。
被上诉人路桥公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。本案的争议焦点是：1、博达公司、韦郦倪是否应返还路桥公司超付的工程款？数额是多少？2、博达公司、韦郦倪是否应返还路桥公司垫付的农民工工资1037574元？上诉人博达公司、韦郦倪在本院审理期间提交如下证据：德保县人民法院（2012）德民二初字第120、210、211、358、359、360、361、362、363、364、365、366、367号民事判决书各一份，欲证明一审判决没有事实和法律依据。经质证，路桥公司认为上诉人提交的上述证据与本案没有直接关系，上述案件的当事人均是博达公司、韦郦倪雇请来做工的，与路桥公司没有直接的联系，且尚未生效，不能作为证据使用。
本院经审查认为，上诉人博达公司、韦郦倪提交的上述证据，与本案无直接关联，且亦未生效，故本院不予采纳。
本院查明案件事实与一审查明事实相一致。
本院认为：路桥公司项目经理部与博达公司自愿签订《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》，合同约定项目经理部将百色至靖西高速公路NO.10段K40＋200-K43＋700路基土石方、防排水工程分包给博达公司施工建设，该合同是双方真实意思表示，因项目经理部为路桥公司设立的不具备法人资格的内设机构，故项目经理部签约行为应由路桥公司承担相应的法律后果。由于博达公司不具备路桥工程建设施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，路桥公司项目经理部与博达公司签订的《劳务承包工程合同》违反了上述法律的强制性规定，为无效合同。无效合同对双方当事人均无约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人博达公司、韦郦倪主张本案的工程款应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”的规定，按业主与总承包人之间约定的单价进行结算。
本院认为，业主与总承包人之间的工程单价及结算标准系基于双方签订的工程承包合同约定，基于合同的相对性原理，该单价仅适用于总承包人与业主之间的工程款结算，对合同当事人之外的博达公司并不发生法律效力，博达公司、韦郦倪主张以总包合同的单价结算工程款缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的。由于博达公司已实际履行合同并部分完成了合同约定工程的施工，在博达公司撤出施工场地后，路桥公司已经实际接收了其施工工程，组织由项目经理部、总包部、监理办在公证部门的公证下共同对博达公司已施工工程量进行了收方结算，并参照双方合同中约定的计价标准计算产值为7182277.64元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定。由于双方签订的《百色至靖西高速公路BJ-A10标路基施工队伍合同文件》为无效合同，除工程结算计价可依据司法解释规定参照合同约定的单价计算之外，其余合同条款对双方均无法律约束力，故一审认定路桥公司应付给博达公司的工程款为7182277.64元，符合上述规定，本院予以支持。由于双方对一审认定的需扣减税金66759.94元及意外险金额7182.28元，共计73942.22元，扣减后路桥公司应支付款项为7108335.42元。结合双方均认可路桥公司已付工程款为借支款4028280元、材料款3844280.54元，共计7876520.54元的事实，一审认定路桥公司已支付工程款超出其应付工程款768185.12元（7876520.54-7108335.42元＝768185.12元），事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。博达公司认可路桥公司已为其垫付的农民工工资1037574元，由于路桥公司支付前述工程款已超过应付金额，一审判决博达公司应向路桥公司返还垫付的农民工工资1037574元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人博达公司、韦郦倪的上诉理由不成立，本院驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48825元，由上诉人广西南宁市博达工程施工有限公司、韦郦倪负担。一审案件受理费，按一审判决执行。本判决为终审判决。
审 判 长 蒙恪民
代理
审判员 刘 蔚
代理
审判员 余电臻
二〇一三年九月六日
书 记 员 赵 谊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自：