天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）一中民四终字第974号上诉人（原审原告）余雅莉，女，1967年出生，汉族，住天津市西青区。委托代理人李金标（夫妻关系），住同余雅莉。被上诉人（原审被告）天津市人民医院，住所地天津市红桥区。法定代表人吕文光，职务院长。委托代理人刘博，该院医务处干部。
上诉人余雅莉因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2013）红民初字第1661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，原告曾因外伤在其他医院多次就诊治疗，后于2011年4月18日到被告天津市人民医院就诊，并做了脑电图检查，被告在门诊病历记载：间断发作头晕头痛：数年。去年5月份头外伤史，此后头痛、头晕加重，伴发作时恶心、呕吐，及发作性意识不清史，每次持续时间长短不一，平时多困，10年前心脏不好（假腱索），意识不清发作时，家属诉该患者有抖动，伴尿失禁，有……，呕吐胃内容物。IMP：癫痫发作？头外伤时查头MRI（-），头CT（-），双耳神经性耳聋；后原告于同年4月25日再次到被告处就诊，被告在病历中记载：外伤后两个月后出现四肢抖动，意识丧失，伴小便失禁，舌缘嘴咬破，发作前先有头痛，双眼发黑，间隔3、4天-14天不等，发作后伴小便失禁，意识不清，余（-），被告医院为原告开出丙戊酸钠（德ＸＸ）；同年6月13日，原告再次到被告医院就诊，被告在病历中记载：前症复诊，述外伤后癫痫病史，同时开出丙戊酸钠（德ＸＸ）；之后原告又在天津医科大学总医院、天津市第一中心医院治疗，天津医科大学总医院出具了诊断证明记载原告为外伤癫痫及外伤后癫痫，原告以此于2012年12月6日向天津市公安局物证鉴定中心申请鉴定，要求进行损伤程度鉴定，该中心经过鉴定认为：原告余雅莉不能认定为外伤性癫痫，原告认为天津市公安局物证鉴定中心的鉴定结论否定了被告的诊断结果，并据此认为被告人民医院的诊断存在错误，起诉来院要求被告承担赔偿责任。因涉及专门医学知识，需要医学专家的鉴定结论作为判断基础，原告申请一审法院委托医疗鉴定机构对被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但不同意垫付鉴定费用。一审法院认为：由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论，原告的就诊发生于侵权责任法实施之后，原告拒不交纳鉴定费无法启动鉴定程序，应承担举证不能的法律后果。据上情，一审法院判决驳回原告余雅莉的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告余雅莉负担。
上诉人余雅莉不服一审法院判决，认为应由被上诉人天津市人民医院就其医疗行为是否有过错承担举证责任，请求依法改判，支持所请。被上诉人天津市人民医院则同意一审法院判决。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人余雅莉虽认为由被上诉人天津市人民医院就其医疗行为是否有过错承担举证责任，但上诉人余雅莉的就诊发生于侵权责任法实施之后，应由上诉人余雅莉负有举证责任，其经两审法院释明，仍持己见，拒不交纳鉴定费无法启动鉴定程序，应承担举证不能的法律后果。故上诉人上诉请求，理由依据不足，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2300元免收。本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 徐存芳
代理
审判员 刘 俊二０一三年九月六日
书 记 员 王 越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 来源：百度搜索“”