山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2013）晋源商初字第10号原告太原市晋源区鑫同源建材商行。投资人林美珠，总经理。委托代理人袁晓婷，山西鸿翔盛律师事务所律师。被告山西乾丰建筑工程有限公司。法定代表人许鹏飞，总经理。委托代理人王芦，山西真强律师事务所律师。
原告太原市晋源区鑫同源建材商行与被告山西乾丰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月11日立案受理后，被告山西乾丰建筑工程有限公司于2013年2月1日提出管辖权异议，认为原告提供的购销合同实际上是在2011年才签订的，该合同中对案件管辖的约定对2010年发生的买卖关系没有效力。本院于2013年3月1日作出（2013）晋源商初字第10－1号民事裁定书，驳回被告山西乾丰建筑工程有限公司对本案管辖权提出的异议。
被告山西乾丰建筑工程有限公司不服本裁定，提出上诉。2013年5月15日，太原市中级人民法院作出（2013）并立民终字第124号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年6月17日，本院依法由张治魂独任审判，公开开庭进行了审理。因在被告山西乾丰建筑工程有限公司提供的证据中发现了与其答辩意见相反的新证据，故本院于2013年6月27日作出晋源商初字第10－2号民事裁定书，依法组成合议庭，于2013年8月14日再次公开开庭进行了审理。原告太原市晋源区鑫同源建材商行的诉讼代理人袁晓婷、被告山西乾丰建筑工程有限公司的诉讼代理人王芦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告太原市晋源区鑫同源建材商行诉称，原、被告于2010年达成一致约定，由原告向被告所属的东龙壹湾项目供应工程所需的木材及模板，结算以原告收货单为依据，付款方式为被告先付货款的30%，之后每月付货款的10%，直至付清全部货款；违约金按照未付清货款的每日2‰计算；如发生纠纷由原告所在地法院管辖。合同签订后，原告依约于2010年3月26日至2011年7月3日间，向被告的东龙壹湾项目部供应方木、板材及模板，共计供货1218623元，被告到2011年底先后共支付原告货款72万元，尚欠原告498623元。原告多次向被告催收，但被告均以各种理由推托，故原告诉至法院，诉讼请求是：1、被告支付原告货款498623元，及利息、违约金10万元，共计598623元；2、本案的诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告根据其送货单重新计算，确认给被告供货的金额为1234823元，被告已付款82万元，现在仍欠原告414823元未付。
被告山西乾丰建筑工程有限公司辩称，1、被告的营业期是2010年5月19日开始，而原告诉称的合同实际履行时间是2010年3月，合同履行时，被告尚未成立，故被告不是本案适格的主体。本案购销合同的实际履行方是原告和四川华夏军安建筑有限公司山西分公司，被告只是代付货款方；2、原告在举证期限内只提交了部分证据，全部的证据在庭审中才提交，原告程序违法，应当承担举证不能的责任；3、被告代付的货款共计是80万元，并不是72万元；4、原告诉请的违约金过高，不应当支持。庭审中，被告对原告变更诉讼请求，确认被告付款82万元没有异议。为证实自己的主张，原告向法庭提供了如下证据：1、购销合同一份，证明原、被告之间的购销合同对买卖模板、方木进行了详细的约定，双方均已盖章，合同是真实成立的，被告是该合同的履行方；2、送货单44份，证明原告自2010年3月至2011年7月向被告供货，证明原告已履行供货的义务，原告共给被告供货1234823元，被告共支付货款82万元，现在尚欠414823元未付；3、2012年12月28日录音证据一份，是原告业务员与被告法定代表人许鹏飞之间的对话，证明被告承认欠款的事实；4、收款收据3份，证明被告以自己的名义给原告付款，被告就是本案适格的主体，原告认可被告共付款82万元，；5、被告企业档案信息卡，证明被告的主体情况。被告对上述证据的质证意见是：1、对证据一的真实性有异议，这份合同上是盖有被告的公章，但是没有签订时间，合同于2010年3月30日开始履行时，被告尚未成立，合同的履行方不是被告，至于公章是怎么盖上的，被告不清楚；2、对证据二的真实性没有异议，但这些送货单是开庭前才提交的，程序上存在问题，而且送货单上的收货单位都是写的华夏军安项目部，故原告应当知道合同是与华夏军安项目部履行的；3、对证据三的真实性有异议，这是个人之间的通话录音，不能证明合同的实际履行方就是被告；4、对证据四的真实性没有异议，但证明的内容有异议，被告只是代付款，不是合同的履行方；5、对证据五的真实性没有异议，但被告的营业期是从2010年5月19日开始，而合同的履行时间是从2010年3月开始，合同履行时被告并未成立，所以本案的被告不是适格主体。被告向法庭提供了下列证据：1、购销合同一份，合同的内容与原告提供的购销合同基本一致，但需方是四川华夏军安建筑有限公司山西分公司，证明原告与四川华夏军安建筑有限公司山西分公司签订的购销合同，还款责任也应当由该公司承担，被告不是适格主体；2、收据5份，证明被告代四川华夏军安建筑有限公司山西分公司支付货款80万元，认可原告诉称的已付82万元。原告对上述证据的质证意见是：1、对证据一的真实性有异议，该合同的需方四川华夏军安建筑有限公司山西分公司并没有盖章，而是由梁石明和罗平签字，我们也从来没有和四川华夏军安建筑有限公司山西分公司签订过这样的合同；2、对证据二的真实性没有异议，但被告从2010年1月7日给原告开的收据就是现在的名称，证明被告虽然没有成立，但已经对外营业，被告就是本案适格的主体。本院在审核被告提供的五本会计凭证中，发现与被告辩称意见相反的证据，故本院组织原、被告对于被告提供的会计凭证进行了质证。原告对被告提供的会计凭证的真实性没有异议，原告对此的质证意见为：1、被告辩称2010年5月公司才成立，而被告提供的会计凭证有2010年2－6月份的，说明被告在成立之前就一直在经营；2、被告提供的购销合同中，四川华夏军安建筑有限公司山西分公司没有盖章，而是由梁石明和罗平签字，从被告的会计凭证中可以看出，这两人就是被告的管理人员，代表被告履行着管理职责，在被告处领取着工资；3、购销合同中确定的收货人李辉和赵卫国在被告处领取着工资，证明他们也是被告的职工，为被告履行收料的职责；4、给原告付款也是经被告法定代表人许鹏飞签字确认的，证明合同就是原、被告实际履行的；5、被告会计凭证中，还有其他有关东龙壹湾工程项目的结算，证明被告就是该项目的实际施工单位。综上所述，原告认为，购销合同就是原、被告订立的，合同真实有效，并且已实际履行，被告提出的委托付款没有任何证据可以证明，故被告应当偿付原告货款，并支付违约金。被告对自己提供的会计凭证的真实性没有异议，被告的质证意见为：被告与华夏军安公司在东龙壹湾项目中存在合作关系，因华夏军安公司资金问题，项目的许多支出都是由被告垫付的，因为被告财务人员并非是专业的法律人士，所以其工资表的编纂并不严谨，人员发生了混同。但是，在2010年3月份，被告还未成立的情况下，罗平等人还是华夏军安公司的人员，其签订的合同应当由华夏军安公司承担责任，不能因被告存在代付行为，就变成合同的履行方，承担还款责任。经审查，原、被告对原告提供的送货单、收款收据、被告企业档案信息卡、被告提供的付款收据，以及被告提供的会计凭证的真实性均无异议，故本院对上述证据予以确认。对于原告未能在举证期限内提交的部分送货单，原告已在开庭前向法庭提供，并没有影响案件的审理，被告对该部分送货单的真实性也无异议，故本院对原告提供的送货单全部予以认可，认定原告所供货物的总金额为1234823元。对于原告提供的购销合同，
本院认为，该合同虽然没有签订时间，但双方均已盖章，且被告认可是2011年才签订的，故本院对该证据的证明效力予以确认；而被告提供的购销合同，因合同的需方四川华夏军安建筑有限公司山西分公司并未盖章，也没有证据证明四川华夏军安建筑有限公司山西分公司事后追认，只有梁石明和罗平签字，故本院对该证据不予确认。对于原告提供的录音证据，因无法证明通话人员的身份及通话内容的真实完整，故本院对该证据不予确认。根据上述有效证据，结合原、被告诉讼代理人的陈述，
本院查明以下事实：2010年，原、被告双方口头约定，被告向原告购买工程所需的木材及模板，并且由原告直接送往东龙壹湾的工地。2010年的送货单上收货单位有”华夏军安项目部东龙壹湾川建”、”东龙壹湾工地”、”东龙壹湾川建”，收货人有罗平、赵卫国、李辉。2011年的送货单上收货单位是”乾丰地产东龙壹湾川建”，收货人是巩凯文和郭建青。2011年，双方签订了购销合同。合同约定，被告购买原告的本松模板和方木，并且双方对所购材料的规格、单价、数量进行了详细的约定。合同中约定的结算方式为：供方供货150万元为结算周期，购方付欠款的30%，如果在一个月内因需方原因未能达到150万元，也付货款的30%，后每个月付总货款的10%，直到付清；合同中约定供方需在购方提出书面材料需用计划一周内送货到购方现场，如双方未按上述约定方式履行义务，需承担违约之日起剩余货款的每日千分之二的违约金；合同还约定了如发生纠纷由供方所在地法院管辖。该合同没有注明签订日期，被告的代表人也没有签字，但被告加盖了公章予以确认。原告从2010年3月26至2011年7月3日之间共给被告供应货物的总金额为1234823元。被告从2010年1月7日至2011年11月16日共给原告付款82万元。另查明，被告成立日期虽然为2010年5月19日，但被告提供的会计凭证中已有”2010年2－6月份”的凭证，并且在被告提供的5本会计凭证中，有东龙壹湾项目的各种开支凭证，梁石明、罗平、赵卫国、李辉等人，都是被告的员工，代表被告履行着各项职责，但会计凭证中既有被告给其发放工资和补助的凭证，也有四川华夏军安建设有限公司东龙壹湾项目部给其发放生活补助的凭证。在给原告的付款凭证中，均无他人委托付款的申请或证明。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，原告从2010年3月已经开始供货，被告也已经接收并且付款，故原、被告在2011年签订的购销合同依法成立，该合同是对双方之间存在买卖关系的一种确认，应当对供需双方都具有法律约束力。原告已按照双方的约定履行了及时送货的义务，而被告至今仍拖欠原告剩余货款不付，构成违约，被告应当偿付原告货款并承担违约责任。故原告要求被告偿付货款414823元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩称的原告履行的购销合同是在其成立之前，被告只是代四川华夏军安建设有限公司山西分公司付款，不是本案适格的主体的答辩意见，本院不予采信。理由如下：1、被告提供的购销合同来源不明确，无法证明该证据来源的合法性；2、合同上没有加盖四川华夏军安建设有限公司山西分公司的公章，只有梁石明和罗平的签字，被告无法证明四川华夏军安建设有限公司山西分公司认可该合同的真实性；3、被告辩称其与四川华夏军安建设有限公司山西分公司有合作关系，系代付款，但没有出具与四川华夏军安建设有限公司山西分公司合作或委托付款的证明；4、在被告提供的会计凭证中，梁石明和罗平始终代表被告履行着管理的职责，东龙壹湾项目的各种费用也均由被告支付，可以证明梁石明和罗平是被告的员工，东龙壹湾项目就是被告承建的工程；5、被告在成立前就已经以其名义对外进行经营，与原告达成口头购销合同并已实际履行，被告成立后双方又补签了书面合同，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条的规定，原告可以要求其承担相应的责任。综上所述，原、被告之间存在买卖关系，故被告关于主体不适格的答辩意见本院不予采信。对于被告提出的原告诉请违约金过高的答辩意见，
本院认为，原、被告在合同中对于违约金的约定比例偏高，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，原告要求被告支付10万元违约金的诉讼请求并未超过造成损失的30%的范围，故本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：被告山西乾丰建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内偿付原告太原市晋源区鑫同源建材商行货款414823元，并支付原告太原市晋源区鑫同源建材商行违约金30000元整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9786元，由被告山西乾丰建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 张治魂
人民陪审员 姚玉仙
人民陪审员 杨秀芳
二〇一三年九月六日
书 记 员 王 丹 微信公众号“”