浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书（2013）衢民初字第289号原告衢州市柯城区恒进金属构件厂。负责人杜荣富。原告杜荣富。二原告委托代理人（特别授权）丰富强。被告刘志明。委托代理人（特别授权）许广平。
原告衢州市柯城区恒进金属构件厂（以下简称恒进金属厂）、杜荣富与被告刘志明建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年5月8日立案受理后，依法适用简易程序由
审判员郑荣祥独任审判，于2013年5月31日公开开庭进行了审理，原告恒进金属厂负责人暨原告杜荣富及二原告特别授权委托代理人丰富强、被告特别授权委托代理人许广平到庭参加诉讼。因案情复杂，2013年8月7日本院裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2013年9月6日再次公开开庭进行了审理，二原告特别授权委托代理人丰富强、被告特别授权委托代理人许广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒进金属厂、杜荣富诉称：2010年4月，原告与被告签订工程承包合同，由被告承包施工衢州东港环保热电有限公司的东港二路至滨港中路及乌江东路至乌龙沟路段的管道支架。后被告施工了共计103只支架。双方因工程款、工程质量等问题长期以来一直在进行诉讼过程中，2013年4月16日，双方搁置质量问题，就工程款支付达成了民事调解。2013年4月26日，原告就质量整改问题通知被告，要求被告与原告协商处理事宜或由被告直接进行整改，但被告没有作出任何反应。被告施工完成后，较多支架先后出现质量问题，应业主的要求，原告进行了清查，目前出现支架断裂，预埋板拉断移位、倾倒、标高偏低等明显质量问题的一共有23只，其中4只已由原告完成了返工。今后除上述23只支架外，仍可能继续暴露质量问题，待出现问题后按业主要求由原、被告再行处理。原告认为，被告施工的支架存在质量问题，有责任进行返工。因被告施工的支架支撑的是输送高压热气，存在危险性，被告应当尽快完成整改，消除隐患。诉请要求被告对其施工的其中19只支架进行返工重新建造，并由被告支付原告已完成返工的4只支架费用19515.32元；或者由原告施工（庭审中原告变更为：由原告组织委托施工），由被告支付返工费用112213.10元（以最终鉴定、评估金额为准）。原告恒进金属厂、杜荣富为证实其主张，提供了以下证据材料：1、衢州东港环保热电有限公司与巨化集团工程有限公司所签的乌江东路、明旺二期热网管道工程合同、杜荣富与刘志明所签工程承包协议各一份，证明各方之间的合同关系，被告施工了103个支架。2、柯城区人民法院民事调解书、调解笔录各一份，证明原、被告之间工程价款达成和解，质量问题双方要求另行处理。3、2010年6月28日整改通知、2012年4月13日工作联系单、2012年11月24日工程质量返修整改通知各一份，证明业主多次因质量问题要求整改返工。4、2013年4月25日通知书、特快专递回执各一份，证明原告要求被告整改并送达被告。5、衢州康平司法鉴定意见书一份，证明被告所施工的整体支架存在质量问题，并对返工费用进行了明确。6、原告自己制作勘察的23个墩子的具体位置及编号，证明被告所施工的支架需返工墩子编号及具体的质量问题。7、原告自己制作的估算返工造价表一份，证明原告对返工费用进行结算。
被告刘志明辩称：被告承包的土建部分造价为264875.23元，2010年5月17日竣工，按照合同约定保修期限1年，现在保修期已经过了。被告2013年4月26日收到整改意见通知。原告没有建筑施工资质，原告主体不适格，应由业主方向施工方要求保修。返工费用没有实际发生，业主方现在到底是什么问题等都不明确的。请求驳回原告的诉讼请求。被告刘志明为证实其主张，提供了以下证据材料：1、企业基本情况一份，证明原告经营范围。2、巨化集团工程有限公司与原告恒进金属厂工程施工承包责任书一份，证明该工程层层转包：衢州东港环保热电有限公司→巨化集团工程有限公司→恒进金属厂→杜荣富→刘志明。3、工程决算书一份，证明被告承建土建部分造价264875.23元。经庭审质证，被告对原告所举证据的质证意见为：对原告提供的复印件没有异议，同意对复印件进行质证。对衢州东港环保热电有限公司与巨化集团工程有限公司所签的乌江东路、明旺二期热网管道工程合同、杜荣富与刘志明所签工程承包协议，总承包方是巨化集团工程有限公司，被告和杜荣富签订的协议，双方约定保修期是一年，被告认为应该是个人转包，上面没有构件厂的公章，被告施工的支架为142只，不是103只。对柯城区人民法院民事调解书、调解笔录没有异议。对2010年6月28日整改通知，系巨化集团工程有限公司发给恒进金属厂的，被告不清楚；对2012年4月13日工作联系单，是热电厂对下属公司的联系单，被告也没有收到过；对2012年11月24日工程质量返修整改通知，单子上说“已整改修复”，这三个单子被告都没有收到，到目前为止是否存在这么多的保修问题，被告不清楚。对2013年4月25日通知书、特快专递回执，2013年4月26日被告是收到的，如果老早就有这么多质量问题，应该老早就提出了。对衢州康平司法鉴定意见书，是对整个工程进行的质量鉴定，该工程也是原告单方委托，原告对自己的主张也无法计算。对原告自己制作勘察的23个墩子的具体位置及编号、自己制作的估算返工造价表，被告不认可。原告对被告所举证据的质证意见为：对复印件没有异议，同意对复印件进行质证。对企业基本情况没有异议。对巨化集团工程有限公司与原告恒进金属厂所签的工程承包责任书，构件厂是做金属安装的，是项目部承包，原告杜荣富作为负责人。对工程决算书，真实性没有异议，但是对土建部分为264875.23元有异议，被告实际施工部分只有21万多。经庭审举证、质证，本院认证如下：原、被告对民事调解书、调解笔录、企业基本情况、工程决算书无异议，本院予以直接认定。原、被告对衢州东港环保热电有限公司与巨化集团工程有限公司所签的乌江东路、明旺二期热网管道工程合同（暂估价220万元）的真实性无异议，本院予以认定，但该合同并未明确支架数额，相反此合同条款载明“乙方（指巨化集团工程有限公司）对本工程承包的内容未经甲方（衢州东港环保热电有限公司）同意不得擅自分包，更不得转包或变相转包”；巨化集团工程有限公司东港热电项目部与衢州市柯城区恒进金属构件厂所签的施工承包责任书（暂估价220万元，按结算价收取3.5%管理费），名为用工作业层承包，但从所述价款、组织施工、承包方包工包料、单独建账、独立核算，特别是总工程款数额与上一层合同相同，巨化集团工程有限公司工程按结算价收取3.5%管理费等内容来看，此合同实为转包合同，并非劳务分包合同；工程承包协议发包方为“巨化工程公司东港热电项目部”，承包方为“刘志明”，而实际签字的为杜荣富个人，且无项目部公章，也未经业主方同意转包，故本院仅认定刘志明为“明旺乳业及乌江东路联线工程管道支架及管道支架预埋铁制作安装”的实际施工人。2010年6月28日整改通知单、2012年4月13日工作联系单、2012年11月24日工程质量返修整改通知未送达被告，本院对原告上一层发包方要求整改的事实予以认定；2013年4月25日的整改通知已送达被告，本院对原告要求被告整改的事实予以确认。被告对支架质量问题不申请重新鉴定，视为放弃权利，对2012年8月26日的司法鉴定意见书中所述的支架存在质量问题予以认定。被告不认可原告自己制作勘察的32个墩子的具体位置、编号、估算返工造价表，此二份证据仅作为原告的单方陈述。
经审理查明：巨化集团工程有限公司具有铺设蒸汽管道施工资质；原告恒进金属厂为个人独资企业，经营范围为金属构件制造、普通机械加工、防腐服务，负责人为原告杜荣富；原告恒进金属厂、杜荣富、被告均无铺设蒸汽管道施工资质。2010年4月，衢州东港环保热电有限公司与巨化集团工程有限公司签订乌江东路、明旺二期热网管道工程合同，由巨化集团工程有限公司承包施工衢州东港经济开发区乌江东路-乌龙沟东港热电ø400主管线、明旺乳业二期（松涛路-明旺一期原管道碰头）ø300主管线热网改造工程（包括土建），工程总造价暂定为220万元（含税），工期2010年4月10日至2010年5月1日，此合同条款载明“乙方（指巨化集团工程有限公司）对本工程承包的内容未经甲方（指衢州东港环保热电有限公司）同意不得擅自分包，更不得转包或变相转包”。随后，巨化集团工程有限公司东港热电项目部与原告恒进金属厂签订项目经理部施工承包责任书，暂估价仍为220万元，承包方包工包料、单独建账、独立核算，巨化集团工程有限公司按结算价收取3.5%管理费。2010年4月18日原告杜荣富与被告签订工程承包协议，约定原告将明旺乳业及乌江东路联线工程管道支架及管道支架预埋铁制作安装以包工包料的形式承包给被告施工，工期为2010年4月18日至2010年5月8日，合同价格为业主与甲方（指杜荣富）签订的合同价（土建部分），付款方式为乙方（指刘志明）进场施工后一星期支付合同价30%的工程款，工程完工验收后十五天内工程款支付至总造价的95%，5%作为工程保修金，待保修期（保修期为一年）到时一次性付清。2010年4月底，被告进场施工，同年5月17日完成施工。2010年5月、6月、7月份，有关部门、单位对被告所施工的支架进行了分批验收，合格后进行下一道铺设管道工序。2012年3月2日，原、被告就工程款、工程质量等问题进行诉讼，经一审判决，二审发回重审。2013年4月16日重审时，双方同意质量问题另行处理，工程款支付则在衢州市柯城区人民法院达成了民事调解协议，由恒进金属厂、杜荣富于2013年5月15日前支付刘志明工程款50000元。2013年4月26日，原告就质量整改问题通知被告，但被告未作出整改，故原告诉至本院。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人；该法第二十九条第三款还规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案所涉工程衢州东港环保热电有限公司发包给巨化集团工程有限公司施工，之后层层转包：巨化集团工程有限公司转包给恒进金属厂（杜荣富），再转包给被告刘志明，这些承包者，除巨化集团工程有限公司具备相应资质外，其他均无资质。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效，故原告杜荣富与被告刘志明签订的工程承包协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；但建设工程合同无效后，发包人取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者说没有必要返还，只能折价补偿；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故作为承包人的被告可向原告主张工程款（人民法院已作调解），但不能推定双方间的其他工程承包协议条款有效，也即原告不能以双方所签订的工程承包协议要求被告履行工程质量和保修条款。工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程，本案为输送蒸汽的压力管道工程，高温、高压，一旦发生事故，危险性极大，故对其的施工、使用、检测、维修保养、改造，法律、法规、规章及各监管单位均有特殊且严格的规定；诉争热网管道牵涉众多企业，维修不可能停止供汽，在热汽管道运营的情况下进行支架维修，技术、安全要求更高、更严格，原告诉请要求无资质的被告进行返工、重新建造或者要求同样无资质的原告施工（既无资质，也非业主和总承包人，当然不能组织委托施工），违反有关禁止性规定，极有可能产生新的安全隐患，故本院不予支持。如前所述，原告杜荣富与被告刘志明签订的工程承包协议无效，故原告诉请被告支付已完成返工的4只支架费用19515.32元，依据不足，证据不够（未经业主及总承包人验收，现被告也不认可）；而诉请估算的所有返工费用112213.10元，未实际发生，业主及总承包人也未必认可（是否整改到位应由业主及总承包人间的合同约束）；原、被告均为无资质的后面顺序施工人，对工程质量纠纷无最终决定权，即使双方同意鉴定评估，依程序得出的鉴定评估质量维修金额对业主及总承包人也无约束力，原告诉请以“最终鉴定评估金额为准”，在程序上排除利害关系人的情况下，事实上也不确定，难以“最终”，故本院均不予支持。建设工程施工合同无效，除工程款外的其他纠纷应按照无效合同的处理原则进行处理；依照法律规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；建设工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，分包单位应当接受总承包单位的质量管理；本案层层转包导致合同无效所产生的损失，应由具有资质的责任人整改到位，然后明确各责任人的过错程度，根据过错各自承担相应的责任；原告并非诉争工程的所有者、使用者或总承包人，其提起诉争工程质量诉讼的主体也不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，
判决如下：驳回原告衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富的诉讼请求。案件受理费2544元，保全费520元，均由原告衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 郑荣祥
人民陪审员 汪雪珍
人民陪审员 楼晓虹
二〇一三年九月六日
书 记 员 翁 亮 来自：