山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）临民一终字第1442号上诉人（原审被告）临沂市正达物业管理有限公司，原审称临沂市正达物业管理有限责任公司，住所地临沂市河东区滨河东路新东方花园院内物业办公室。法定代表人沈庆虎，经理。委托代理人陈玉敬，该公司副经理。委托代理人杨伟，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨伟，居民。委托代理人李法志，山东开元律师事务所律师。
上诉人临沂市正达物业管理有限公司（以下简称正达公司）因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区法院（2012）临兰民初字第4605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年3月，原告经人介绍到被告正达公司在临沂市新东方花园所设的物业管理处从事保安工作，双方未签订劳动合同。2011年4月24日，被告安排原告照看处于施工中的电梯。次日下午一点半左右，原告开电梯门时，掉入电梯通道受伤，后住院治疗22天。期间原告共支付医疗费58576元，被告支付了其中的5000元。事后，原告将住院病历、报销凭证、费用清单及诊断证明书交付给被告，由被告协助原告报销保险赔付款2万元，该款已经于2011年8月17日通过农行支付给原告。2012年7月4日，原告自行委托临沂郯城法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所出具的临郯司鉴所（2012）临鉴字第344号鉴定意见书认定：“被鉴定人杨伟的损伤评定为捌级伤残，二次手术费约壹万贰仟元人民币。”后原告向被告主张赔偿未果，于2012年9月18日诉至法院。另查明，被告主张原告受伤时，其并未接管新东方花园物业管理工作，实际管理人是案外人三立公司，并提交被告与三立公司签订的“新东方花园物业交接协议”一份。但是该协议中载明：“1.甲方（三立公司）将原承诺应拨付的2011年8、9、10共3个月的补助款3万元扣除车库顶部因乙方（本案被告）管理不善被人为损坏的玻璃材料安装款2300元即27700元拨付给乙方。2.自2011年11月1日起新东方花园物业管理公司即正达公司对该项目实施全面接管……。”，上述内容反映出被告在协议签订之前实际从事着新东方花园物业管理工作。诉讼中被告向法院申请对原告的伤情重新鉴定，法院委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告伤情进行重新鉴定，该所出具的沂蒙司鉴所（2013）临鉴字第537号鉴定意见书认定：“被鉴定人杨伟的损伤构成八级伤残，需二次手术取出内固定，费用约需12000元。”庭审中，被告对临沂沂蒙司法鉴定所的资质及鉴定程序未提出异议。原审法院认为，被告在与三立公司签订“新东方花园物业交接协议”之前实际从事着该物业的管理工作，而被告提交的“休班条”加盖其公章亦佐证了这一点，故法院认定正达公司是本案的适格被告。
原告杨伟与被告正达公司虽未签订书面的雇佣合同，但被告认可原告是受被告的指派在其管理的新东方花园从事保安工作，故法院认定原、被告之间存在事实上的雇佣关系。原告的工作形式虽然表现为照看电梯，但是原告是接受被告的指派，与履行保安职务有内在联系，根据相关法律规定，原告是在工作时间、工作场所、因工作事务受伤，应当认定为是从事雇佣活动，故对被告关于原告超出职责范围的辩解，法院不予支持。法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告正达公司作为雇主，对原告的人身伤害损失应负赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应有安全意识和自我防范的能力，原告杨伟工作中未尽到谨慎的注意义务，自身存在一定过失，致使危害发生，因此，原告自身应对其受伤损失承担一定的责任，可适当减轻被告的赔偿责任。法院酌情确定原告自担其损失的10％为宜。对原告损失数额的计算分述如下：对于医疗费，应当根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。原告杨伟主张医疗费为58576元，虽未提供医药费单据、诊断证明原件及收款凭证等，但被告正达公司庭审中予以承认，法院认定原告实际支付的医疗费为58576元。原告主张的二次手术取出内固定的治疗费12000元，有资质机构出具的鉴定结论予以支持，且为继续治疗所必须，法院对此予以认定，可以在本案中一并处理。对于残疾赔偿金，应当根据受害人丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。被告向法院申请重新鉴定，法院委托沂蒙法医司法鉴定所对原告杨伟作出了八级伤残的鉴定意见，与原告自行鉴定的结果相同，被告对临沂沂蒙司法鉴定所的资质及鉴定程序也未提出异议，对该鉴定意见的证据效力法院予以认定。原告是乡镇农村居民户口，但常年在城镇务工，根据上级法院关于确定残疾赔偿金计算标准的指导意见，可以采取标准折中的原则，即按照城镇标准与农村标准之和的二分之一进行计算。本地区2012年度全残补助金标准城镇居民为455840元，农村居民为166840元，其平均额为311340元，原告八级伤残按30%计算的残疾赔偿金为93402元。对于误工费，原告虽超过60岁，但被被告雇佣，具备劳动能力，其误工费的请求应予支持。原告系临时性工作人员，按本地区城镇标准为每天62.44元计算。原告实际住院22天，出院后较长时间才进行鉴定评残，参照上级法院的指导意见，属于过分迟延，迟延部分不予计算，原告的误工时间为住院时间加30天，共计52天，据此计算原告的误工费为3246.88元。对于护理费，原告住院22天，法院参照误工费标准确定，据此计算原告的护理费为1373.68元。对于鉴定费，原告未提交鉴定费发票，法院从低支持500元。对于伙食补助费，应当根据地方消费情况确定。本地区标准为每天8元，原告住院22天，其伙食补助费为176元。对于交通费，原告未提供交通费发票，法院酌情支持220元。因原告伤情不是侵权行为致伤，其精神损害赔偿的请求依法不予支持。判决：
一、原告杨伟的医疗费58576元、后期治疗二次手术费12000元，共计70576元，由被告临沂市正达物业管理有限责任公司赔偿63518.4元，其余由原告自负；
二、原告杨伟的残疾赔偿金93402元，由被告正达公司赔偿84061.8元，其余由原告自负；
三、原告杨伟的误工费3246.88元、护理费1373.68元，共计4620.56元，由被告正达公司赔偿4158.5元，其余由原告自负；
四、原告杨伟的伙食补助费176元、交通费220元、鉴定费500元，共计896元，由被告正达公司赔偿806.4元，其余由原告自负。上述第一至四项，被告正达公司共计应赔偿152545.1元，扣除被告已经支付的5000元，尚应赔偿147545.1元，于判决发生法律效力后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告负担916元，被告负担3184元；法医鉴定费1000元，由被告负担。
上诉人正达公司上诉称，1、一审认定事实错误。被上诉人系上诉人雇佣的保安，其未经允许擅自扒开施工中的电梯，导致掉入电梯通道的行为属于个人行为，不属于其职责范围内的活动，上诉人对于超出雇佣活动之外的行为，不应承担赔偿责任。2、被上诉人应承担主要责任，一审判决上诉人承担90%的赔偿责任，明显不当。3、保险公司给被上诉人理赔了20000元医疗费，一审未予扣减错误。4、被上诉人系农村居民，应当按农村居民标准计算各项赔偿费用，而一审按城乡结合的方式计算残疾赔偿金，并按城镇户口标准计算误工费、护理费无事实和法律依据。5、一审判令上诉人赔付500元鉴定费，没有事实和法律依据。6、关于被上诉人后续治疗费用12000元，明显过高，且没有实际发生，一审判令上诉人赔付不当。请求二审改判或发回重审。
被上诉人杨伟答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持一审判决。二审查明的事实同一审认定一致。
本院认为，被上诉人杨伟系上诉人正达公司雇佣的保安，双方存在劳务关系，上诉人对此予以认可，故该事实清楚；上诉人安排被上诉人照看正在施工中的电梯，被上诉人在开电梯门时掉入电梯通道受伤，该事实有已生效临沂市兰山区法院（2012）临兰民初字第1326号民事判决书证实，故事实清楚。被上诉人属于在为上诉人提供劳务的过程中受伤，根据侵权责任法的相关规定，上诉人应赔偿被上诉人的伤后经济损失。上诉人主张被上诉人系未经允许擅自扒开施工中的电梯，被上诉人的行为超出雇佣活动范围，上诉人不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。原审鉴于被上诉人在工作中未尽到谨慎的注意义务，自身存在一定过失，酌情确定被上诉人自担其损失的10％，该责任比例划分适当。关于被上诉人已得保险理赔款20000元，该款系被上诉人基于保险合同应得的保险利益，与上诉人应支付的赔偿款不属于重复计算，因此上诉人主张应在其赔偿额中扣减该20000元的上诉理由，不能成立。关于被上诉人应得的残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗费等赔偿项目、标准、数额，原审判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人临沂市正达物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
审 判 员 李培军
代理
审判员 朱 军
二〇一三年九月四日
书 记 员 任永芹 微信公众号“”