浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2013）杭建梅民初字第38号原告吕××。委托代理人（特别授权）胡甲。被告杭州××××生物科技有限公司，住所地建德市梅城镇××村××龙湾。法定代表人潘××。委托代理人（特别授权）周××。被告陈甲。委托代理人（特别授权）徐××。
原告吕××与被告杭州××××生物科技有限公司（以下简称科立××）、陈甲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年2月26日立案受理后，依法由
代理
审判员张少锋适用简易程序，于同年4月7日公开开庭进行了审理。同年5月7日，双方向本院申请15天的和解期限，本院予以准许，但双方未能达成和解协议。后因案情复杂，于同年5月22日组成合议庭，于同年8月21日公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，经本院准许，被告陈甲申请的证人胡乙、陈丙、李某某出庭作证。原告吕××及其委托代理人胡甲，被告科立××及其委托代理人周××，被告陈甲及其委托代理人徐××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年5月14日，被告陈甲叫我去被告科立××干活，每天100元工资。同年5月15日，我在干活时被水泥搅拌机损伤，致使右脚粉碎性骨折。2012年5月3日，我和两被告到建德市梅城镇劳动保障站进行调解某某，也与两被告多次协商，两被告一直不肯赔偿我。现我诉请法院判令：1、两被告共同赔偿我医疗费、误工费等104773.43元；2、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告自认收到两被告支付的30000元，并将第一项诉讼请求变更为要求判令：两被告共同赔偿医疗费、误工费等74773.43元，并承担互为连带责任。
被告科立××答辩称：我公司将所有的工程全部发包给被告陈甲，我公司与原告之间不存在任何某某关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。另外原告受伤是在停电期间未关闭搅拌机电源的情况下去清理机器中的沙泥时发生的，对自己受伤存在重大过错。
被告陈甲答辩称：我和原告都是在被告科立××干活的，报酬按出勤天数计算。原告受伤是事实的，但如何受伤不清楚。在建德市梅城镇调解时原告也没有通知我，应当认定我没有责任。原告受伤也应当先行进行工伤鉴定，不能直接起诉。总之，我和原告之间不存在劳某某系，请求驳回原告对我的诉讼请求。原告为证明其主张成立，向本院提供了以下证据材料：
一、由建德市劳动保障站出具的证明原件一份，用以证明被告陈甲叫原告至被告科立××做工，原告于2011年5月15日在被告科立××做工期间被水泥搅拌机损伤右脚粉碎性骨折的事实。原告补充说明，该证明中的陈乙系本案被告陈甲的笔误。
二、建德市第一人民医院门诊病历一份及出院记录二份，用以证明原告伤情。
三、建德富春中医骨伤医院门诊票据三份、建德市第一人民医院门诊票据六份及建德市第一人民医院住院票据二份，用以证明原告受伤花费的医疗费用为23733.04元。
四、建德市第一人民医院医疗诊断证明书四份，用以证明原告在医治过程中建议休息和加强营养的事实。
五、杭州中正司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据各一份，用以证明原告的损伤构成10级伤残、误工期限14个月及花费某某费1500元的事实。对原告提供的证据一，被告科立××对其真实性有异议，被告科立××认为，调解时其表达了已将工程发包给被告陈甲的态度后即离开，且该单位仅加盖公章，没有具体负责人签字，不符合证据的形式要件。被告陈甲对该证据合法性没有异议，但对真实性有异议，认为其和原告均系被告科立××叫去做工的。对证据二、三、四、五本身，两被告均没有异议，但认为与自己无关。被告科立××还认为，证据五中表述原告在厂里上班期间被搅拌机损伤不是事实。被告科立××为证明其抗辩主张，向本院提供了以下证据：
一、山上水库增高合同及协议各一份，用以证明两被告之间在2010年建立承包关系，2011年的零散工程某是由被告陈甲承包的事实。补充说明，合同与协议中杭州科立精细化工有限公司2012年4月17日变更公司某称为本案被告科立××。
二、2012年1月17日记账凭证、付款凭证及用款申请各一份，用以证明被告陈甲至被告科立××领取工程款的事实。
三、2012年8月10日记账凭证、付款凭证及用款申请各一份，用以证明被告陈甲至被告科立××领取工程款的事实。
四、2011年7月7日记账凭证、付款凭证及借据各一份，用以证明被告陈甲至被告科立××处领取工程款的事实，其中记账凭证中载明该款系用于支付被告陈甲工程工资款。对被告科立××提供的上述证据，原告及被告陈甲对证据本身没有异议，但认为不能证明2011年5月原告受伤期间被告陈甲与被告科立××是承包关系。原告及被告陈甲认为证据四中记载的虽系工程款，但仅是被告科立××的财务名目，是因为如果列为工资则税收较高，所以才以工程款的名义发放。被告陈甲认为，该款系其个人工资款，被告科立××应当提供相应的领款依据。被告陈甲为证明其抗辩主张，向本院申请证人胡某、陈丙、李某出庭作证，本院予以准许。证人胡某陈述：我在2009年11月至2011年9月期间担任被告科立××的会计。原告及被告陈甲系按点工计算从被告科立××领取报酬，该款由被告陈甲以预付工程款的名义代为领取，再凭门卫黄甲的考勤表，按照经理讲好的价款进行计算。证人陈某陈述：2010年被告陈甲叫我至被告科立××做工，当时被告陈甲还是在被告科立××承包的。2011年开始，我与被告陈甲都是按照点工方式与被告科立××计算工资。2011年5月14日，被告陈甲说被告科立××的老总让他叫人干活，就叫了原告来做小工。第二天就是2011年5月15日，被告科立××停电，原告没有关闭搅拌机电源，自己爬进搅拌机清理沙泥，然后突然电来了，原告就受伤了。搅拌机是被告陈甲的，平时干活是被告科立××把要求对被告陈甲讲，被告陈甲再把要求对我们讲的。证人李某陈述：2010年至2012年7月期间我在被告科立××上班。原告和被告陈甲的工资听门卫黄甲讲，是按照黄甲的考勤表由被告陈甲去结账的，有时也会预付的。我们是每月2000元的固定工资，证人陈某跟我说他们是2011年开始点工的，他每天工资120元，被告陈甲也不是承包的。庭审中，被告陈甲提供考勤表一份，结合三位证人的证言，用以证明原告及被告陈甲均系点工方式计算工资，两被告之间并非承包关系。原告对证人胡某、李某的陈述没有异议，对证人陈某的陈述中原告自行爬进搅拌机清理沙泥有异议，原告认为系被告陈甲让原告进去清理的。对考勤表原告有异议，原告认为被告科立××如何登记与其无关，其与被告陈甲结算的。被告科立××对证人胡某陈述及考勤表本身没有异议，但认为被告科立××没有要求门卫黄甲对此进行考勤，被告科立××发放工程款也并非以该考勤表为准。对证人陈某的陈述不予认可，认为其并非被告科立××叫来做工的，其每天工资多少被告科立××并不知情。对证人李某的陈述有异议，认为其陈述均系听说，不具有真实性。另，被告科立××认为，三位证人对被告陈甲与被告科立××之间是否存在承包关系应当是不知情的。本案审理过程中，本院向某凤某及被告科立××的门卫黄甲制作询问笔录。黄乙陈述：2011年5月14日，原告叫我至被告科立××做工，说是帮被告陈甲干活的，100元一天，就两天的活，工资是后来原告拿给我的。2011年5月15日，被告科立××停电，门卫说一时不会来电的，被告陈甲就叫我们把搅拌机里的沙泥清理一下。原告就一个人去清理，突然电来了，原告就受伤了。黄甲陈述：我从2003年开始一直是被告科立××的门卫，公司一直让我记录工作人员的考勤情况。本公司的有统一制作的考勤表，外来人员我也记录，起一个监督作用，但没有统一的表格。本公司的考勤表交财务，外来人员的不用交。被告陈甲有时两三个月来我这里结账核对，由我给他开个证明，证明他们的考勤情况，被告陈甲将证明报给财务领钱，领钱后按照我的考勤分钱给外来人员。被告陈甲和外来人员一起干活，人也都是他叫来的。原告受伤时我不在场，我们也没有叫他爬进搅拌机清理沙泥，我也没有讲过电一时不会来的这种话。原告对黄乙及黄甲的陈述没有异议。被告科立××对黄乙的陈述没有异议，认为被告陈甲领取工程款后如何发放由其自己决定，公司对被告陈甲雇佣的人员工资是不管的。对黄甲的陈述，被告科立××认为其并没有要求黄甲对外来人员进行考勤，也没有以此作为发放工资的依据。被告陈甲对黄乙的陈述有异议，认为其并非自己叫来干活的，也没有让原告清理搅拌机，至于200元的工资是否由其支付，被告陈甲表示记不清了。对黄甲的陈述，被告陈甲没有异议，认为其陈述与证人胡乙及陈丁的在证言相吻合，被告科立××以黄甲的考勤来发放被告陈甲及其他外来人员的工资。对原告提供的证据材料，本院审查后认为，证据一系建德市梅城镇劳动保障站出具的证明，但原告并没有提供该站出具该证明的相关依据，对此，
本院认为，仅凭该站单方出具的证明，无法证明本案双方当事人之间的关系，故本院对此不予认定。证据二、三、四、五客观真实，来源和形式合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据五中对原告受伤表述为“吕××在厂里上班”，对此本院不予认定。对被告科立××提供的证据材料，本院审查后认为，上述证据客观真实，来源和形式合法，与本案具有关联性，本院予以认定。原告及被告陈甲认为上述证据不能证明两被告之间系承揽关系，
本院认为，根据被告科立××提供的上述证据，在2010至2012年期间，被告陈甲均以工程款的名义从被告科立××支取款项，可以推定双方系承揽关系。被告陈甲认为2011年开始系支付工资，应当对此主张提供相应证据予以证明。对被告陈甲申请的证人胡某、陈某、李某的证言，本院审查后认为，证人胡某虽曾系被告科立××的财务会计，但其能确认的仅为被告陈甲以工程款的名义从被告科立××支取款项，其认为被告陈甲是以“点工”方式计算报酬，却无法确认计算时间、计算方式，本院对此不予认定。证人陈某陈述原告由被告陈甲叫来干活，结合被告陈甲没有异议的门卫黄甲的陈述，本院予以确认。证人陈某陈述被告陈甲和其都是按“点工”方式计算工资，本院审查后认为，证人陈某所能明确的事实是由被告陈甲支付其工资，至于该工资系被告科立××按门卫黄甲的考勤表支付还是被告科立××按工程款名义支付，以其从事的工作性质应该是不知情的，虽然有可能存在被告陈甲自己记工或者按照门卫黄甲的考勤表来支付证人陈某的工资，但并不能说明证人陈某与被告陈甲对被告科立××来说都是“点工”方式，故本院对其该部分证言不予采纳。证人李某陈述被告陈甲按门卫黄甲考勤表发放工资，结合黄甲的陈述，该考勤表并非交给被告科立××财务，而是其自行制作，并在被告陈甲核对时向被告陈甲出具证明，故对证人李某的该部分陈述，本院不予认定。证人李某陈述被告陈甲按“点工”计算工资系听证人陈某所说，本院不予认定。对黄乙的陈述，本院审查后认为，其系原告吕××叫去被告科立××工作，工资由原告吕××交付，与原告有利害关系，其言辞不能单独作为认定案件事实的依据。故其陈述原告清理搅拌机系被告陈甲要求，本院不予认定。对被告科立××的门卫黄甲的陈述，本院审查后认为，按照其陈述，被告科立××对公司职工统一制作考勤表，按照日常生活经验判断，如果被告科立××需要以考勤表计算被告陈甲等外来人员报酬的，应该同样制作统一考勤表以便于管理。而根据黄甲的陈述，其对外来人员考勤没有统一考勤表，明显与上述判断不符，故本院采纳被告科立××的意见，该公司没有要求黄甲对外来人员进行考勤。黄甲还陈述其向被告陈甲出具考勤证明，由被告陈甲凭证明去财务领款。本院审查后认为，被告陈甲收到黄甲出具的考勤证明后是否交给被告科立××，以黄甲从事的工作性质，对此应该是不知情的，即被告科立××以何标准向被告陈甲发放款项，黄甲对此应该是不知情的。该陈述系其猜测，本院不予采纳。黄甲还陈述外来人员均系被告陈甲叫来干活的，与被告陈甲提供的证人证言相吻合，本院予以认定。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定如下案件事实：2010年起，被告陈甲与被告科立××订立承揽合同，由被告陈甲承包被告科立××部分工程。2011年5月14日，被告陈甲雇佣原告吕××至被告科立××工作，双方约定报酬每日100元。同年5月15日，原告吕××在被告科立××内工作时，该公司停电，原告未关闭电源至搅拌机内清理沙泥。在清理过程中，突然来电，致使原告右胫腓骨骨折构成十级伤残。另，两被告对原告诉求的花费医疗费23733.04元、误工费41113.8元、护理费3034.59元、住院伙食补助费465元、伤残补助金26142元、鉴定费1500元的数额均没有异议，对原告诉求的精神抚慰金、营养费、车旅费有异议，要求法院酌情认定。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳某某系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告吕××的损伤系在为被告陈甲清理沙泥时搅拌机突然通电造成的，造成原告损伤的搅拌机系被告陈甲所有，故原告因劳务自己受到损害的损伤，依法应由雇主即被告陈甲承担责任。但在原告清理搅拌机的沙泥时，未关闭电源，存在重大过错，也应承担相应的责任。原告主张，其未关闭搅拌机电源的原因系被告科立××门卫说停电一时不会结束，却未提供相应证据予以证明，且原告作为一个常年从事此类工作的劳动者，应当知道进入机器清理前须关闭电源，故对该主张，本院不予采纳。故本院酌定原告吕××承担40%的责任，被告陈甲承担60%的责任。被告陈甲抗辩，其与原告均系受被告科立××雇佣，其与原告不存在劳某某系。
本院认为，原告系按被告陈甲要求至被告科立××工作，并由被告陈甲支付报酬，根据被告科立××提供的承揽合同及记账凭证等证据，可以得知两被告于2010年11月份建立承揽关系，自此至2012年8月期间，被告陈甲都以工程款名义从被告科立××支取款项，且平时由被告陈甲将被告科立××的要求告知工作人员，故本院可以推定被告陈甲与被告科立××实际系承揽关系，而原告与被告科立××并未建立劳动关系，故本院认定原告系受被告陈甲雇佣提供劳务。
被告陈甲认为其与被告科立××之间也是提供劳某某系，却未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。原告要求被告科立××承担连带赔偿责任，缺乏必要的事实和法律依据，本院对此不予支付。原、被告双方对原告在本案中诉求的医疗费23733.04元、误工费41113.8元、护理费3034.59元、住院伙食补助费465元、伤残补助金26142元、鉴定费1500元数额均没有异议，本院予以认定。对原告主张的精神抚慰金，本院根据原告伤残情况结合双方责任大小，酌定为3000元。对原告主张的营养费，两被告对原告需加强营养本身没有异议，但对数额有异议，本院酌定1000元。对原告主张的车旅费，因原告无法举证花费交通费的日期及车次，本院酌定交通费为400元。据此，原告应得款项为61433.06元，扣除已得赔偿款30000元，剩余赔偿款31433.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告陈甲于本判决生效后十日内支付原告吕××医疗费、误工费、残疾赔偿金等经济损失计人民币31433.06元。
二、驳回原告吕××的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1669元，由原告吕××负担1083元，被告陈甲负担586元。当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币1669元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68，开户行（工商银行湖滨分行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 张少锋
人民陪审员 蔡志全
人民陪审员 王晓瑜
二〇一三年九月四日
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