南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦永民初字第327号原告陶贺勇，男，1983年12月20日生，居民身份证号码341622198312208211，汉族，个体工商户，住安徽省蒙城县板桥镇陶圩村陶圩庄**号*户。委托代理人ＸＸ，江苏焯燃律师事务所律师。被告南京老山旅游发展有限公司（下称老山公司），住所地在南京市浦口区江浦街道八里村国防教育训练基地内。法定代表人李来芝，董事长。委托代理人陈春河，江苏众盛律师事务所律师。被告嘉盛建设集团有限公司（下称嘉盛公司），住所地在南京市建邺区江东中路315号1001-1012、1015室。法定代表人杨如军，董事长。委托代理人魏东，江苏东恒律师事务所律师。委托代理人戴学义，男，1964年10月17日生，居民身份证号码320114196410172710，汉族，嘉盛公司经理，住嘉盛公司宿舍。被告顾志青，男，1968年4月5日生，居民身份证号码320911196804051971，汉族，个体工商户，住南京市雨花台区翠岛花城荷田苑*幢***室。被告苏州金土地机械有限公司（下称金土地公司），住所地在苏州市高新区（虎丘区）通安镇16号。法定代表人顾雪春，总经理。委托代理人吴煜，男，1967年11月3日生，居民身份证号码32050219671103201X，汉族，金土地公司员工，住苏州市沧浪区大龙新村65幢302室。被告张星全，男，1971年3月23日生，居民身份证号码372901197103234858，汉族，无业，住山东省菏泽市牡丹区吴店镇李油坊行政村张河口村**号。被告周东风，男，1974年7月24日生，居民身份证号码321324197407245515，汉族，无业，住江苏省泗洪县归仁镇富仁路居民委员会农科*组**号。被告何振，男，1985年6月10日生，居民身份证号码341224198506103312，汉族，个体工商户，住安徽省蒙城县王集乡何湖村前何庄**号。
原告陶贺勇与被告老山公司、被告嘉盛公司、被告顾志青、被告金土地公司、被告张星全、被告周东风、被告何振建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由
审判员朱敏独任审判，公开开庭进行了审理。在审理中，被告嘉盛公司申请追加被告顾志青及被告张星全申请追加被告周东风作为被告参加诉讼。本院根据本案案情变更本案案由为租赁合同纠纷。原告陶贺勇及其委托代理人ＸＸ；被告老山公司的委托代理人陈春河，被告嘉盛公司的委托代理人魏东、戴学义，被告顾志青，被告金土地公司的委托代理人吴煜，被告张星全，被告周东风，被告何振均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶贺勇诉称，2012年12月底，被告何振承接了南京市浦口区北沿山大道（岔琥段）道路改造工程其中一段的碎石项目。之后被告何振与原告陶贺勇口头约定，由原告提供现代455LC—7大型挖掘机以每小时400元价格进行碎石，由被告何振提供柴油；原告陶贺勇承担挖掘机损耗、定时保养、驾驶员工资等费用。工程结束7天内付清所有款项。2013年4月22日经双方对账，被告何振向原告陶贺勇出具欠条一份，载明欠工程款387900元（其中包括平板拖车费1500元）。另南京市浦口区北沿山大道（岔琥段）道路改造工程发包人是被告老山公司，承包人是被告嘉盛公司。被告嘉盛公司将该工程其中一段碎石工程（即原告施工）违法分包给被告金土地公司，而被告金土地公司又违法分包给被告张星全，被告张星全接着违法分包给被告何振，最终由原告实际施工完成。原告认为，根据我国《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，该工程被告之间对拖欠原告工程款有不可推卸的责任。为维护原告的合法权益。故诉请判令：1、被告立即给付拖欠原告的工程款387900元及利息{利息计算方式：自原告起诉之日起（即2013年6月18日）至款项付清时止按照同期银行贷款利率计算}；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告老山公司辩称，我公司依法将工程承包给有施工资质的嘉盛公司，嘉盛公司能够独立承担民事责任。如果嘉盛公司不依法承担责任，我公司同意在未付工程款的范围内代扣。
被告嘉盛公司辩称，1、我公司对与老山公司的发承包关系没有异议；2、原告起诉所列被告主体顺序错误，第一被告应是何振；3、原告和被告何振之间是典型的租赁关系，不是本案的建设施工合同关系；4、根据法律规定，租赁合同或建设施工合同都应签订书面合同，故原告和被告何振之间真实租赁关系及履行的真实性无法确认；5、我公司不拖欠工程款。
被告顾志青辩称，同意嘉盛公司答辩意见。
被告被告金土地公司辩称，同意嘉盛公司答辩意见。
被告张星全辩称，同意嘉盛公司答辩意见。
被告周东风辩称，我与张星全口头协定，工程完工后和我结账，但至今没有结账。
被告何振辩称，1、顾志青扣我约40000元油款；2、顾志青给我的工程量是22407立方，但结算时扣我2000立方；3、工程中刷坡的工程量顾志青不肯与我结算；4、张星全至今没有和我结账。
经审理查明，原告陶贺勇与被告何振达成口头协议，被告何振租赁原告陶贺勇的现代455LC—7挖掘机为其承接的南京市浦口区北沿山大道（岔琥段）道路改造工程其中一段工程碎石施工，由被告何振提供施工所需柴油，按实际施工量支付原告陶贺勇400元／小时台班费。工程结束双方结算后，被告何振于2013年4月22日出具给原告陶贺勇欠条一份，载明：“今欠陶贺勇现代挖机455LC—7台班费386400元（966＊400=386400元）整；平板费1500元整。该碎石工程是从张星全手上转包的”。后原告陶贺勇多次向被告何振催要工程款无着，诉至本院，要求判如所请。另查明，被告老山公司与被告嘉盛公司于2012年2月10日签订了一份南京市浦口区北沿山大道工程（岔琥段）投资及建设项目施工合同，约定由其将该工程发包给被告嘉盛公司施工。
被告嘉盛公司与被告顾志青（顾志青系南京崇诚建设有限公司法人，其陈述南京崇诚建设有限公司有施工资质）于2012年3月15日签订了一份浦口区北沿山大道工程（岔琥段）二标段劳务承包合同协议书，约定由其将浦口区北沿山大道工程（岔琥段）二标段承包给被告顾志青施工。
被告顾志青以南京崇诚建设有限公司为发包方于2012年12年26日与被告金土地公司（无碎石施工资质）签订了一份施工合同，约定其将其中碎石项目发包给被告金土地公司施工，碎石石方：以双方实际测量为准（约1.1万方，以双方确认为准；工程单价：双方约定每立方石方按40元／立方计算；机械设备进场费发包方支付人民币20000元，在进场之日支付；结算方式：工程结束，发包方支付70%，剩余30%两年之内分两次付清（2014年3月14日付其中的50%，2015年3月14日再付50%）。在承包方施工到工程量的50%时，发包方支付100000元工程款。
被告金土地公司承接工程后与被告张星全（无施工资质）于2012年12月27日签订一份了施工协议，约定碎石项目由被告张星全施工，碎石石方：以同项目部实际测量为准（约1.1万方，确认为准）；工程单价：每立方石方按40元／立方计算；结算方式：工程结束，支付70%工程款，剩余30%两年之内分两次付清（2014年3月16日付其中的50%，2015年3月16日再付50%）。在施工到工程量的50%时，支付100000元工程款。如要提前结算工程款，则凭项目部确认的土方量单据同被告金土地公司协商结算。后被告张星全与被告周东风（无施工资质）口头约定碎石项目由被告周东风施工。
被告周东风又与被告何振（无施工资质）口头约定碎石项目由被告何振施工。被告何振承接工程后租赁原告陶贺勇的现代455LC—7挖掘机为其施工。工程结束后，被告顾志青与被告金土地公司按被告张星全和被告何振签字确认的工程量进行结算，结算金额为869817.7元，被告顾志青将70%工程款608872.39元（即422557元油款、130000元现金和50000元支票）给付被告金土地公司，剩余30%工程款260945.31元没有支付。被告金土地公司收到上述工程款后扣留20000元，实际支付给被告张星全160000元。被告张星全实际支付给被告周东风160000元。被告周东风实际给付被告何振160000元。被告何振未将工程款给付原告陶贺勇。以上事实有原、被告在法庭上的陈述；原告陶贺勇提交的欠条及确认单等证据；被告嘉盛公司提交的南京市浦口区北沿山大道工程（岔琥段）投资及建设项目施工合同、劳务承包合同协议书、施工合同、施工协议、石方结算单等证据证实。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。就本案而言，被告何振与原告陶贺勇之间系租赁关系，是被告何振根据口头协议租赁原告陶贺勇的现代455LC—7挖掘机为其承接的南京市浦口区北沿山大道（岔琥段）道路改造工程其中一段工程碎石施工，由被告何振提供施工所需柴油后，按实际施工量支付原告陶贺勇400元／小时台班费。经双方结算被告何振出具给原告陶贺勇欠条载明尚欠台班费387900元。该欠条证明双方之间债务关系的存在，且被告何振不持异议，理应给付。虽本案所涉浦口区北沿山大道工程（岔琥段）碎石工程系被告嘉盛公司及被告顾志青分包给无相应资质的被告金土地公司、被告张星全、被告周东风，后上述工程又分包给无相应施工资质的被告何振施工，被告嘉盛公司、被告顾志青、被告金土地公司、被告张星全、被告周东风之间的施工合同违反了法律和行政法规强制性规定为无效合同。但由于上述被告与原告陶贺勇之间并未产生承发包关系，故原告要求上述被告承担给付责任的主张，因不符合法律规定，本院不予支持。被告何振未按约定支付原告陶贺勇挖掘机台班费，应付本案纠纷的全部责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十六条的规定，
判决如下：
一、被告何振于本判决生效后十日内给付原告陶贺勇人民币387900元及利息{利息计算方式：自原告起诉之日起（即2013年6月18日）至款项付清时止按照同期银行贷款利率计算}。
二、驳回原告陶贺勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7119元，减半收取3559.5元。由被告何振负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，并向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼支行。账号：10×××76。
审判员 朱敏
二〇一三年九月三日
书记员 刘晓 搜索“”