广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书（2013）江蓬法劳初字第207号
原告：蓬江区新亿高五金厂，住所地江门市蓬江区。
法定代表人：陈仕培，该厂经理。
委托代理人：吴萍欢，系广东金硕律师事务所律师。
委托代理人：苏锦浓，系广东金硕律师事务所实习律师。
被告：陈银珍，女，1974年3月28日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
委托代理人：李力，系广东聚溪律师事务所律师。原告蓬江区新亿高五金厂（以下简称：新亿高五金厂）诉被告陈银珍劳动争议纠纷一案，本院于2013年6月18日立案受理后，依法由
代理
审判员曾勇适用简易程序，于2013年7月12日、7月30日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人苏锦浓、吴萍欢，被告陈银珍及委托代理人李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蓬江区新亿高五金厂诉称：
一、被告入职时间应是2012年11月1日，我司已足额支付被告加班费，蓬江区仲裁委裁决我司支付被告2012年9月18日至2012年11月14日期间的加班工资共275.7元缺乏事实和法律依据。理由如下：1、我司提供的《考勤表》及《工资单》予以证明被告入职时间应是2012年11月1日，而蓬江劳动仲裁委仅根据被告的口头陈述而认定被告入职时间为2012年9月18日是毫无依据的，故我司无需向被告支付2012年11月份之前的加班费。根据我司提供的《考勤表》显示，被告于11月3日（星期六）上班一天、11月4日（星期日）上班半天，但11月6日（星期二）补休一天，11月10日（星期六）上班半天，11月11日（星期日）休息一天，被告在11月份实际上只加班了一天。结合我司提供的《工资单》可证实，我司已足额向被告支付了加班费；2、蓬江区仲裁委裁决我司支付被告2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资为9434.08元是错误的，我司无需向被告支付未签订劳动合同的另一倍工资。被告的入职时间是2012年11月1日，2012年11月15日受伤，受伤住院直至2013年2月4日出院，我司在其住院期间书面通知签订劳动合同，被告因不同意按入职时双方约定的工资待遇而拒绝签订劳动合同，《存根通知》及被告在申请仲裁过程的陈述可证明，双方未能签订劳动合同的过错在于被告，我司已履行了要求被告签订劳动合同的义务。即使我司需向被告支付未签订劳动合同的另一倍工资，但蓬江区仲裁委认定被告试用期正常工作时间的月工资为1016.67元和试用期后正常工作时间的月工资为1558.90元以及我司支付被告双倍工资的期间为2012年10月18日至2013年1月31日是错误的。被告未签订劳动合同另一倍工资的计算基数应按被告入职时双方约定正常工作时间工资每月950元计算。退一步来说，即使蓬江区仲裁委计算被告试用期后正常工作时间月工期为1558.90元是正确的，但以每月2255.70元计算被告的双倍工资显然是错误的。蓬江区仲裁委认为2012年11月15日至2013年1月31日为被告的停工期，我司应按停工期待遇支付被告待遇，根据停工留薪期的定义，职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗并享受正常工作时间（不含加班时间）时用人单位应当支付工资待遇的期限，每月2255.70元的工资显然包括了加班工资，而被告自2012年11月15日后没有上班，这对我司显失公平，故被告的停工期工资应扣除受伤前加班工资部分之后所得的工资。且被告于申请仲裁时提交的工伤认定决定书目前尚未生效，被告于2012年11月15日发生的受伤事故是否属于工伤及2012年11月15日至2013年1月31日是否为被告的停工期目前没有认定结论。我司已向被告支付2012年12月份及2013年1月份工资合共3000元，故在支付未签订劳动合同另一倍工资时应扣减已支付的工资3000元，支付期间自2012年12月1日至2013年1月17日止。故请求法院依法判令：1、原告不需向被告支付2012年10月18日至2012年11月14日期间的加班工资共275.7元；2、原告不需向被告支付2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告在举证期限内提供的证据有：1、《居民身份证》复印件一份；2、《考勤表》及《工资单》一份；3、《通知》及《存根通知》复印件一份；4、蓬江劳人仲字（2013）0301号《仲裁裁决书》、《关于仲裁裁决文书补正通知书》及《送达回证》一份。
被告陈银珍答辩称：
一、原告认为我的入职时间为2012年11月1日并拒付2012年11月份前的加班费是错误的。我于2012年9月18日入职原告，每天工作时间为8小时。以刷电子考勤卡为工作计时方式。2012年10月份共有两次加夜班，此有工友张泽跃的调查笔录予以佐证。入职登记表和档案等资料都由原告掌握，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，原告并没有提供我的入职登记表等资料予以证明，故原告认为我于2012年11月1日入职是错误的。
二、原告应向我支付2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资。我于2012年9月18日入职原告，原告未与我签订劳动合同，也未缴纳社保费。2013年1月16日我以邮寄方式通知原告表示同意签订劳动合同并于杜阮劳动所备案信函，但原告拒收。2013年1月16日及1月17日双方在杜阮劳动所因未能协商一致而未签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告应向我支付2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资。
三、原告认为应以每月950元的标准计算支付我未签订劳动合同的另一倍工资是错误的。我入职时双方口头约定2012年9月份及10月份基本工资每月为1750元，且原告于2012年10月底通知我从下个月起每月基本工资为2550元，此有工友张泽跃的调查笔录予以佐证。双方未约定正常工作时间的工资，实际上2012年9月份至同年11月份我的实发工资分别为800元、1980元、1936元，因此自2012年10月18日至10月31日应当以每月1980元计算未签订劳动合同另一倍工资和自2012年11月1日至2013年1月31日应以每月2550元计算未签订劳动合同另一倍工资。综上所述，原告的诉讼请求缺乏法律事实和法律依据，请求法院依法予以驳回原告的诉讼请求，维护我方的合法权益。被告在举证期内提交的证据有：1、（2013）0301号《仲裁裁决书》、《关于仲裁裁决书文书补正通知书》各一份及《送达回证》复印件一份；2、《居民身份证》及《个体户机读档案登记资料》复印件一份；3、《调查笔录》一份及《居民身份证》复印件一份；4、2012年9月至11月《蓬江区新亿高五金厂工资单》三份；5、《存根通知》一份；6、《信函》及《邮件详情单》一份；7、《证明》一份。依被告陈银珍申请，本院依法向杜阮镇人力资源和社会保障局调取了《江门市蓬江区人力资源和社会保障局来信来访反映事项登记表》、《询问笔录》、《关于工资事宜的复函》、《接受劳动保障监察委托书》及《证明》各一份。依被告陈银珍申请，证人张某某出庭作证称：陈银珍于2012年9月18日入职，在原告处从事打磨抛光工作，周末要上班，2012年国庆节放假四天。2012年11月15日被告因工受伤，原告于2013年1月17日向陈银珍支付2012年11月工资1936元。
经审理查明：被告陈银珍于2012年9月18日起成为原告新亿高五金厂的员工，从事抛光工作。新亿高五金厂未与陈银珍签订劳动合同，亦未为陈银珍购买社会保险，被告的工资为基本工资加补贴，其中房租补贴每月100元，生活补贴费每月150元。2012年11月15日，被告在新亿高五金厂工作室被机器压伤左手。2013年5月14日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工人（2013）A200号《工伤认定决定书》，认定被告于2012年11月15日所受的左手拇指挤压伤并血管、神经损伤、左手拇指开放性粉碎性骨折为工伤。被告上班需要打纸卡考勤。陈银珍的工资以现金方式发放，需要签收。陈银珍2012年9月、10月、11月的实收工资分别为800元、1980元、1936元；2012年12月及2013年1月新亿高五金厂分别已支付陈银珍1500元。2013年2月4日，陈银珍向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“蓬江区仲裁委”）申请仲裁，请求仲裁委裁令：1、新亿高五金厂向陈银珍支付2012年9月至同年11月期间加班费2141.67元；2、新亿高五金厂向陈银珍支付2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资13844元。2013年5月30日蓬江区仲裁委作出了蓬江劳人仲字（2013）0301号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、蓬江区新亿高五金厂应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资275.7元。2、蓬江区新亿高五金厂应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。3、驳回申请人陈银珍的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，新亿高五金厂不服该裁决，于2013年6月18日向我院提起诉讼，诉求如上。
本院认为：原、被告双方是劳动关系，本案争议的焦点为：双方的劳动关系存续时间、陈银珍的月平均工资标准及新亿高五金厂应否支付陈银珍加班工资275.7元及未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。关于陈银珍与新亿高五金厂的劳动关系存续时间问题。对于陈银珍的入职时间问题。新亿高五金厂主张认为陈银珍于2012年11月1日入职，并提交了《考勤表》予以证明。但陈银珍对此予以否认，并提交了《调查笔录》及2012年9月至11月《工资单》等证据予以佐证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，由于劳动者的入职登记表和档案等资料由用人单位掌握，劳动者的入职时间应由新亿高五金厂举证，原告未在有效举证期限内对被告的入职时间举证，应承担举证不能的法律后果，故对新亿高五金厂的该项主张，本院不予采信，据此，本院采信被告的抗辩意见。关于陈银珍的离职时间问题。原告主张因双方就签订劳动合同未能协商一致已于2013年1月17日解除劳动关系，陈银珍抗辩双方劳动关系存续，原告未能举证证明存在被告主动提出辞职或经双方协商一致后解除劳动关系的事实；同时，原告没有举证已向陈银珍出具解除或者终止劳动关系的书面证明，应承担举证不能的法律后果，故对于新亿高五金厂主张双方已于2013年1月17日解除劳动关系，本院不予采信。本院确认陈银珍2012年9月18日在原告处入职，双方劳动关系尚存续。关于陈银珍的月工资标准问题。原告主张被告的工资是计件工资，正常工作时间工资是每月950元，但原告未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故本院对原告的主张不予采纳。参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，陈银珍主张2012年9月18日至同年10月18日是试用期，上班26天，每天工作8小时的基本工资为1500元，该主张未超出法律的规定，本院予以确认。对于被告试用期后的工资约定，被告主张2012年10月19日开始月基本工资是2300元，原告自认试用期前后的上班时间基本没有发生变化，且原告未能就主张的试用期后工资的约定举证，原告应承担举证不能的法律责任，本院对原告主张的试用期后工资的约定不予采信，继而认定被告从2012年10月19日开始每月上班26天、每天8小时的月基本工资是2300元，并认定被告自入职起，除房租补贴100元／月外，另有生活补贴150元／月。关于2012年9月18日至同年11月14日期间原告应否支付被告的加班工资275.7元的问题。确认原告是否足额支付被告的加班费用，首先需要确认被告的出勤时间及正常工作时间的工资。对于被告的出勤情况，审理期间原告提交了被告2012年11月的考勤表，本院对原告提交的考勤表予以采信；原告未提交被告2012年9月18日至同年10月31日的考勤记录，应负举证不能的法律责任。本院采纳被告的主张，确认被告2012年9月份出勤11天、同年10份出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时。因被告陈银珍2012年9月及同年11月出勤天数均低于月工作日20.83天，但同年10份出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时，故本院认定陈银珍2012年10月存在加班事实。对于被告正常工作时间的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”及劳社部发（2008）3号文件规定，月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天，工作小时数的计算以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。被告每月上班26天、每天8小时，根据公式：［正常工作时间工资＋正常工作时间工资÷21.75天×（26天-20.83天）×200%］，经折算，被告2012年9月18日至同年10月18日正常工作时间工资为1016.67元，2012年10月19日至同年11月17之后正常工作时间工资为1558.9元。计得被告2012年10月份的正常工作时间工资为1287.79元［（1016.67元＋1558.9元）÷2］。因原告未能举证被告2012年10月的工资，故本院采信被告主张的工资数额，认定被告2011年10月的实收工资为1980元，并以上述认定的实收工资核算其加班工资。经折算，2012年10月被告含加班费的应得工资为2005.7元（1287.79元＋1287.79元÷21.75天÷8小时×6小时×150%＋1287.79元÷21.75天×（25.5天-20.83天）×200%］，与其实收工资1980元存在差额275.7元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”及第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，原告主张不支付被告加班工资的请求，于法无据，本院不予支持。经本院核实，原告欠发被告2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资合计275.7元。关于新亿高五金厂应否支付陈银珍未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。原告主张双方劳动关系于2013年1月17日已经解除，原告只需支付2012年12月1日至2013年1月17日期间未签订劳动合同的另一倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，虽然原告于2013年1月通知被告回去签订劳动合同，但原告未能举证有书面通知被告终止劳动合同关系，原告应承担举证不能的法律责任，故本院对原告的主张不予支持。原、被告双方于2012年9月18日建立劳动关系，故原告应支付被告2012年10月18日至2013年1月31日期间的双倍工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”及第六十六条“……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位工作受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，认定被告受伤前的月平均工资为2255.7元（2005.7元＋100元＋150元）。对于被告11月份的工资，原告举证盖有被告指印的工资单，并认为被告该月的实际工资为1376元。而被告抗辩认为工资单显示的护理费560元与工资1376元是原告在被告按指印后擅自补充上去的，但被告未能就其抗辩主张予以举证，应承担举证不能的法律责任。故本院采纳原告的意见，认定被告2012年11月份的工资为1376元。被告自发生工伤之日（即2012年11月15日）起至2013年1月31日止属停工期，原告应按照停工期待遇支付被告工资，被告2012年10月18日至2013年1月31日期间的双倍工资应为：14668.08元［（2255.7元÷30天×13天＋1376元÷30天×14天＋2255.7元÷30天×16天＋2255.7元×2）×2］，原告共已支付工资5234元（1980元÷30天×13天＋1376元＋1500元＋1500），故仍应支付被告9434.08元（14668.08元-5234元）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、原告蓬江区新亿高五金厂应在本判决生效之日起十日内支付被告陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资275.7元；
二、原告蓬江区新亿高五金厂应在本判决生效之日起十日内支付被告陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元；
三、驳回原告蓬江区新亿高五金厂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告蓬江区新亿高五金厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
代理
审判员 曾 勇
二〇一三年八月三十日
书 记 员 毛阿丹李小红 微信公众号“”