浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2013）绍嵊三商初字第17号
原告：余晓斌。委���代理人（特别授权）：李芳。
被告：黄国平。
被告：张军。
原告余晓斌为与被告黄国平、张军民间借贷纠纷一案，曾向杭州市西湖区人民法院起诉，杭州市西湖区人民法院以无管辖权为由不予立案，并于2013年1月29日将案卷材料退回。后原告于2013年3月27日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告余晓斌的委托代理人李芳到庭参加诉讼，被告黄国平、张军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告余晓斌诉称，2012年7月9日，被告黄国平因资金紧张向原告借款60000元，双方约定借款期限为二个月，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，如未能按期付款，逾期每天按欠款本金的5%计算违约金，如导致诉讼，相应的律师代理费、诉讼费由黄国平承担。同时，黄国平以其所有的浙D×××××奇瑞轿车作为抵押，被告张某为黄国平的借款行为作担保。借款到期后，黄国平未按约归还，原告多次催讨亦未果。现原告诉至法院，请求判令：1、被告黄国平立即返还借款60000元；2、被告黄国平支付该借款自2012年9月9日起至实际清偿日止按银行贷款利率四倍计算的违约金；3、被告黄国平赔偿原告所花费的律师费4000元；4、被告张某对黄国平的上述债务承担连带责任；5、若被告黄国平不能按期偿还借款本息，原告可就拍卖、变卖浙D×××××号汽车所得的价款优先受偿。被告黄国平、张某均未答辩。原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据：证据1、借款合同及收条各一份，证明黄国平向原告借款60000元，张某自愿为该借款向原告提供担保，双方约定若导致诉讼由杭州市西湖区人民法院管辖的事实；证据2、抵押合同及机动车行驶证各一份，证明黄国平以其所有的浙D×××××奇瑞轿车向原告提供抵押担保，原告对该抵押车辆在拍卖、变卖后所得的价款有优先受偿权的事实；证据3、委托代理合同及发票各一份，证明因黄国平未按约还款导致诉讼，原告为此花费律师代理费4000元的事实。本院依法向两被告送达了上述证据的副本、民事起诉状、应诉和举证通知书，但两被告既未提出书面或口头答辩意见，又未到庭应诉，在举证期限内也未提交任何相关证据。本院认证认为，上述证据均为原件，来源和形式合法，内容真实，相互串联能够客观反映本案基本事实，具备民事诉讼证据的真实性、合法性以及关联性，本院予以采纳。本院经审理，认定事实如下：2012年7月9日，被告黄国平向原告借款，双方签具借款合同，约定：黄国平向余晓斌借款60000元，借款期限自2012年7月9日至2012年9月8日，借款利率按银行同期贷款利率的��倍计算，若黄国平未按期归还借款，则每日按欠款总额的5%计算违约金，若因此导致诉讼，则黄国平还应承担律师代理费、诉讼费等相关费用。被告张某在借款合同的保证人栏签字捺印。同日，原告与黄国平签订抵押合同，约定黄国平以其所有的浙D×××××奇瑞轿车向原告提供抵押担保，但未办理抵押登记。原告于2012年7月9日向黄国平交付借款60000元。借款到期后，黄国平只支付了至2012年9月8日止的利息，本金及违约金一直未予返还或支付，保证人张某也未履行其保证责任。为此，原告向本院提起诉讼，并为此支出律师代理费4000元。
本院认为，原告与被告黄国平之间的借款合同，除违约金条款外，其余内容未违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。黄国平理应按照合同的约定履行还款义务，黄国平到期未返还借款，已经构成违约，应当承担违约责任，但合同中约定的违约金计算标准过高，原告诉讼请求中将其调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，应属合理，本院予以准许。同时，根据借款合同中有关实现债权费用的约定，原告为本案诉讼而支出的律师代理费应由黄国平承担。黄国平以其所有的浙D×××××奇瑞轿车作为抵押，并与原告签订书面抵押合同，该抵押合同主体适格，意思表示真实，依法生效，原告的抵押权同时设立，但因双方未办理抵押登记，该抵押权不得对抗善意第三人。被告张某以保证人身份在借款合同中签名捺印，应当对黄国平的债务承担保证责任，因合同未就保证方式及保证责任的范围作出约定，根据担保法有关规定，应当认定张某对债务提供连带责任保证，保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。另外，因本案原告的债权既有物的担保，又有人的担保，��方又未就实现债权的顺序作出明确的约定，根据物权法有关规定，原告应先就抵押财产受偿，保证人张某对原告实现其抵押权后仍不能受偿的部分承担连带清偿责任。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款、第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、黄国平返还余晓斌借款60000元，并支付该款自2012年9月9日起至本判决确定付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金。款限本判决发生法律效力之日起十日内付清。
二、黄国平支付余晓斌律师代理费4000元。款限本判决发生法律效力之日起十日内付清。
三、余晓斌对抵押财产浙DEC8**奇瑞轿车在上述第一、二项确定的债权数额范围内享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。
四、张军对上述第一、二项确定的债务在余晓斌就抵押财产行使优先受偿权后仍不足清偿的部分承担连带清偿责任。张军承担清偿责任后，有权向黄国平追偿。案件受理费1580元，由黄国平负担，张军承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并��对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费1580元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 童鲁军
审 判 员 王新宇
代理
审判员 相泽波
二〇一三年八月三十日
书 记 员 宓 甜附：
一、《中华人民共和国合同法》相关条款第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违��金后，还应当履行债务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
二、《中华人民共和国物权法》相关条款第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权���的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条第一款债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
三、《中华人民共和国担保法��相关条款第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》相关条款第二十二条第二款主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》相关条款第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关法条第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。