重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第01329号上诉人（原审被告）方林松。委托代理人陈旭玲，重庆固德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司，住所地重庆市沙坪坝区上土湾26号。负责人刘芳，经理。委托代理人刘列春，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司员工。上诉人方林松与被上诉人重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司承揽合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院法院于2013年1月17日作出（2012）江法民初字第660号民事判决，上诉人方林松对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月21日立案受理后，依法由本院
审判员蔺莉担任
审判长，
代理
审判员蔡涛主审，与
代理
审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2013年4月17日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了询问，2013年8月19日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了公开开庭审理，上诉人方林松的委托代理人陈旭玲，被上诉人重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的委托代理人刘列春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司在一审中诉称，2011年9月，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司与方林松签订合同，约定由重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司按照方林松提供的图纸制作货柜一套，合同总价款为32000元，方林松应在货柜制作前预付10000元，货柜安装完成3日内付清余款22000元，延期付款，违约金按100元／天计算。合同另约定在货柜上货营业之日起，视为验收合格。后重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司依约履行货柜的制作与安装义务，而方林松拒付余款22000元，构成违约。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司要求方林松付清余款22000元，并从2011年10月1日起按每天100元支付违约金至付清为止，本案诉讼费由方林松承担。方林松在一审中辩称，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司、方林松双方签订合同属实，方林松已预付瑞发装饰分公司10000元，但合同签订后，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司未按约制作完成货柜，方林松未支付余款是履行抗辩权。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司主张的违约金过高，应驳回重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的诉讼请求。一审法院
经审理查明：2011年9月初，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司、方林松双方签订一份合同。合同主要约定，由重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司按照方林松提供的图纸制作货柜一套，总价款32000元。安装时间2011年9月27日。方林松应在货柜制作前预付10000元，货柜安装完3日内付清余款22000元。延期付款，违约金按100元／天计算。货柜上货营业之日起，视为验收合格。合同签订当日，方林松即预付重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司价款10000元。之后，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司亦依约履行货柜制作与安装义务。因方林松拒付余款22000元，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司遂诉至本院。一审法院认为，2011年9月初重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司、方林松双方签订的合同是双方的真实意思表示，合法、有效，双方均应按约履行合同义务。合同签订后，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司依约履行完毕货柜制作与安装义务，方林松未按约付清余款22000元，构成违约，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司依法有权要求方林松支付余款22000元及偿付约定金。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司有关违约金的诉讼请求，其计算基数、计息期间符合双方约定，但计算标准过高，依法应予调整。违约金依法可按银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、方林松于本判决生效之日起十日内支付重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司价款22000元，并支付违约金（以22000元为基数，从2011年10月1日起至付清为止，按中国人民银行规定的银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算）；
二、驳回重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由方林松负担。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已预缴上述费用，方林松于本判决生效之日起十日内将其负担的诉讼费175元直接付给重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司。方林松不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法驳回重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司承担。事实和理由：
一、一审法院认定事实不清；1、一审中，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司无任何证据证明其已经履行了货柜制作与安装义务，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司至今也没有将货柜交给方林松。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司找来其公司员工来证明其已经安装货柜，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司有且只有这样的以此与其有利害关系的证人来某，而一审法院仅凭重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的该证人证言就认定其履行了制作安装交付义务。2、一审中，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司所举示的图纸、照片、邮件网面截图等均与本案无关，上述材料均没有方林松的签名，且方林松与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司也没有任何有关邮件的往来，并且以上材料均系复印件。照片中的货柜无法证明是重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司为方林松制作的货柜，但一审法院将上述无关材料予以认定，确属事实认定不清。3、本案中，方林松与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司约定的是2011年9月27日安装，但重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司至今也没有将制作好的货柜交付安装，属于违约，方林松依法履行抗辩权。
二、一审法院适用法律不当。一审法院判决中主张的违约金按银行同期贷款利率四倍计算，远远超出合同约定价款32000元的实际损失。计算方式也有误，22000元本金并非方林松不愿意支付，而是重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司未交付货柜，该利息损失应由重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司自行承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司在二审中答辩称：2010年9月，双方为了安装茂业百货签订了承揽合同，合同约定金额是3.3万元。我方已经履行完成合同义务，安装完成货柜，故方林松应该支付货款。综上，一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司向法本院申请证人胡某出庭作证。拟证明重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已经向方林松交付了定作做的货柜，方林松也接受了货柜的事实。重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司在法庭举示的证人证言，经方林松质证认为，证人胡某以前曾与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司负责人刘芳有婚姻关系，故与本案存在利害关系，且胡某的证词不应属新证据。同时，证人胡某在回答问题中，对于是否见过方林松的身份证前后陈述矛盾，陈述时都是用“大概”、“可能”、“听说”等这样含糊的字眼。综上，对证人胡某的证言不予认可。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，证人胡某的证词因其曾与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司负责人刘芳有过婚姻关系，故与本案存在一定的利害关系；且其证词不足以证明重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已经向方林松交付并安装定作做货柜的事实；同时，证人胡某所陈述的事实发生在一审庭审结束前，不符合二审中新证据的规定，因此，本院对证人胡某的证词，不予采纳。二审中查明：2011年9月，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司、方林松双方签订《瑞发装饰公司报价表》，《瑞发装饰公司报价表》中载明：工程地点：茂业商场。工程名称：A柜、B柜、C柜、D柜、精品柜、包柱…（包括数量、单价、货柜外观烤漆、总价等）。货柜制作价格：32000元整。安装时间：2011年9月27日。本工程货柜制作前建设方预付工程款10000元整，货柜安装完3日内建设方付清余款，即22000元整，如拖延付款时间，违约金按100元／天计算。在建设方货柜上货营业之日起，工程视为验收合格。本工程质保期为6个月，质保期内免费维修。本预算只出示收据，若需开发票须另加8%的税金。本专柜色彩均按照厂家确定或提供的色彩（色卡）为准，但色彩均有一定差异。方林松在《瑞发装饰公司报价表》左下方“客户签字认可（收到预付工程款即生效）”一栏处签字；重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司在《瑞发装饰公司报价表》右下方处盖章。合同签订后，方林松向重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司交付1万元的预付工程款。一审审理中，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司举示了货柜图纸、图片以及通过QQ邮箱双方的往来邮件截图、申请证人（货柜的安装工人）杨某、林某出庭作证；拟证明重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已履行了交付和安装货柜的义务。方林松在一审庭审质证后认为，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司举示的图纸、图片以及通过QQ邮箱双方的往来邮件截图上所显示的货柜并不是其预定的货柜，重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司举示的QQ邮箱不是方林松注册使用的邮箱；对证人杨某、林某的证词，认为杨某未与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司签订劳动合同，林某也未举示与重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司签订的劳动合同，因此，对证人杨某、林某属重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司员工的身份表示怀疑；同时，对按照货柜的安装时间，杨某陈述为一晚上，而林某陈述为二晚上，认为二位证人证词相矛盾。否认重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已按约履行了货柜的安装、交付义务。二审中，经双方当事人共同确认，本案二审的争议焦点为：重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司是否按照《瑞发装饰公司报价表》的约定向方林松安装、交付了承揽物（货柜）。
本院认为，关于重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司是否按照《瑞发装饰公司报价表》的约定向方林松安装、交付了承揽物（货柜）的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于方林松一直否认其收到重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司交付的承揽物（货柜），且重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司在法院审理中举示的证据［承揽的货柜图纸、图片以及通过QQ邮箱双方的往来邮件截图、申请证人（货柜的安装工人）杨某、林某出庭作证的证词］均不足以不能证明重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已按照《瑞发装饰公司报价表》的约定向方林松安装、交付了承揽物（货柜）。；因此，对重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司诉讼请求，即：由方林松付清货柜余款22000元，并从2011年10月1日起按每天100元支付违约金至付清为止；。本院不予以支持。综上所述，一审判决认定重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司已按约向方林松履行货柜制作与安装义务的事实有误，本院依法予以纠正。上诉人方林松的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2012）江法民初字第660号民事判决；即：
一、方林松于本判决生效之日起十日内支付重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司价款22000元，并支付违约金（以22000元为基数，从2011年10月1日起至付清为止，按中国人民银行规定的银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算）；
二、驳回重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的其他诉讼请求。
二、驳回被上诉人重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司的诉讼请求一审案件受理费175元，二审案件受理费350元，共计525元，均由被上诉人重庆瑞发电力工程有限公司装饰工程分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理
审判员 彭海波
代理
审判员 蔡 涛
二〇一三年八月三十日
书 记 员 彭松涛 百度搜索“”