广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第1657号上诉人（原审被告）汪静，女，系福田区丽×美容护肤中心负责人。委托代理人吴某，广东诚公律师事务所律师。委托代理人王某乙，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汪卷兰，女。委托代理人刘某，广东广深律师事务所律师。
上诉人汪静因与被上诉人汪卷兰身体权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：福田区丽×美容护肤中心系个体工商户，被告系该中心的负责人。2011年10月13日，原告办理了福田区丽×美容护肤中心的会员卡并支付3800元美容护理费，获赠5次胸部护理。2011年10月20日，原告在该中心进行胸部护理，该中心的美容师为原告艾灸时因操作不当将原告的胸部烫伤。原告受伤后于2011年11月数次前往医院就诊并于2011年11月14日至2011年11月22日住院治疗，出院证明书载明：右乳房艾条火焰烧伤0.1%Ⅲ°伴感染，出院时一般情况好，创面愈合，拆线。出院医嘱继续休息1月，已愈合创面须抗疤痕治疗，随诊。2011年11月3日的门诊记录显示原告“甲状腺术后一周”。原告称受伤后被告向其提供药膏说可以治好，故原告一直在使用被告提供的药膏治疗。被告称仅提供了一次药膏。被告确认未取得《医疗机构执业许可证》但称艾条系原告提供。原告称艾条系被告提供，并提交福田区丽×美容护肤中心的门店宣传广告照片佐证，该广告中显示福田区丽×美容护肤中心推广“经络美胸灸��”。原告系深圳松××投资发展有限公司的法定代表人、总经理及执行董事。原告提交该公司出具的《任职证明》和2011年7月-10月的《工资发放表》证明其月收入为16000元。原告于2012年12月24日诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付因伤治疗期间的误工费，共计32110元；2、被告向原告支付营养费5000元；3、被告向原告支付后续治疗费10000元；4、被告立即向原告支付精神抚慰金50000元；5、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。根据卫生部2009年12月11日发布的《医××录》，艾灸属医疗美容项目。根据卫生部2002年1月22日发布的《医××法》第八条、第十一条第一款、第十六条、第二十四条的规定，实施医疗美容项目必须在相应的美容医疗机构进行。美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。负责实施医疗美容项目的主诊医师必须具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册。本案中福田区丽×美容护肤中心违反了《医××法》的相关规定为原告提供医疗美容，属违规操作，并因其员工的操作不当导致原告烫伤，具有过错，应对原告的损失承担赔偿责任。因福田区丽×美容护肤中心系个体工商户，其赔偿义务应由其经营者即被告承担。
被告辩称艾条系原告提供，但并未举证证明，且艾条的来源并不影响侵权行为的成立，故对被告的该抗辩不予采信。关于原告损失的认定，被告辩称原告怠于治疗，扩大损害，根据原、被告的陈述，原告在受伤后首先使用药膏进行治疗，未能治愈后又前往医院求诊，并未怠于治疗，且原告作为受害人，无折磨自身以扩大损失的必要，故对被告的该抗辩不予���信。原告的损失应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算：1、误工费，因原告系深圳松××投资发展有限公司的法定代表人、总经理及执行董事，对该公司具有控制权，该公司系利害关系人，故该公司出具的《任职证明》和2011年7月-10月的《工资发放表》证明力较低，而原告又未提供其他证据佐证，如社保记录、纳税记录、银行流水等，故对该份《任职证明》和《工资发放表》不予采信。考虑到原告本人的职业职务，不宜按最低工资标准计算误工费，故参照深圳市城镇、国有单位在岗职工平均工资85218元／年计算原告的误工费为14913.15元（85218元／年÷360天×63天）；2、营养费，考虑到原告受伤的实际情况，酌情确认为500元；3、后续治疗费，因无证据证明原告的后续治疗费必然发生的金额，故原告可待实际发生后再向��告主张；4、精神损害抚慰金，原告因胸部被烫伤，身体和精神均受到较为严重的伤害，酌情确定被告向原告支付精神损害抚慰金3000元。以上款项共计18413.15元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、被告汪静应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告汪卷兰18413.15元；
二、驳回原告汪卷兰的其他诉讼请求。案件受理费971元（原告已预��），本院收取485.5元，由原告负担393.44元，被告负担92.06元。
上诉人汪静不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其事实与理由是：
一、一审法院参照深圳市城镇、国有单位在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费是没有法律依据的。一审庭审中，被上诉人仅出示了其在深圳松××投资发展有限公司的《任职证明》以及2011年7月-10月的《工资发放表》证明其工资标准为每月16000元，除此之外，既没有提供与公司签订的劳动合同，也没有交纳个人所得税的材料予以佐证，上诉人不认可该证据的真实性、合法性以及所要证明的问题。一审法院在上诉人提出质疑后，要求被上诉人在庭审结束后三日内提交社保记录、纳税记录、银行流水等，被上诉人未能提供。故此，该证据完全不具备真实、合法性，应当予以排除。而一审法院��“考虑原告本人的职业职务”为由，参照深圳市城镇、国有单位在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费，是没有任何法律依据的。一审法院没有审慎核对证据，也没有依法行使法院职权查明被上诉人的社保记录、纳税记录、银行流水等事实以认定被上诉人的工资标准，所以，一审法院对该事实的认定是完全错误的。
二、一审法院认定被上诉人误工天数存在明显错误，二审法院应当予以纠正。被上诉人于2011年10月20日发生本案事故后，于2011年10月23日在未通知上诉人的情况下去北京协和医院做甲状腺手术，上诉人无法联系到被上诉人。被上诉人在2011年11月3日才回来并找到上诉人反映胸部水泡感染未愈合。一审法院以2011年10月20日被上诉人发生胸部灼伤，到2011年12月22日（2011年11月22日上诉人陪同被上诉人在深圳市第二人民医院做清创缝合手术后出院，并按照医嘱休息一个月）计算其误工天数为63天，是明显错误的。被上诉人杳无音讯地到北京协和医院做甲状腺手术，住院11天，与上诉人无任何关系，其在北京协和医院做甲状腺手术住院时间应当在计算误工天数时予以剔除。
三、造成被上诉人损害的原因，并不是上诉人一方的过错，被上诉人对损失扩大部分应当承担责任。被上诉人发生灼伤后，上诉人积极为被上诉人进行治疗，按照美容师的经验为被上诉人提供适合的药膏，并告知被上诉人及时和上诉人联系告知水泡的情况。但是被上诉人在第三天就去北京协和医院做甲状腺手术，在北京大学医院住院内，从未向上诉人告知水泡恢复情况，其在身为全国公认医疗水平非常高的北京协和医院住院时，对自己胸部水泡发生感染未向该医院就诊，被上诉人的行为本身就是一种放任的态度，其对自身胸部水泡未予以重视、治疗，才造成胸部水泡感染，造成伤势的进一步扩大，所以被上诉人的损害是不仅仅是上诉人造成，被上诉人怠于治疗同样也是其损害的原因。并且在被上诉人从北京回来后告知上诉人感染的情况后，上诉人第一时间送被上诉人到深圳市第二人民医院进行治疗，在实施清创手术后，用该医院最好的美容针进行缝合，到被上诉人出院恢复后，在其伤口处仅留下不明显的线形疤痕，该治疗过程的所有费用也全部由上诉人支付，上诉人已经对被上诉人的损害承担了超过范围的责任，由于被上诉人自身的过错造成损害的扩大，其也应当承担相应的责任。
被上诉人汪卷兰口头答辩称，一、被上诉人身体的伤害及造成的所有损失均由上诉人的过错造成，上诉人称被上诉人放任伤势发展、怠于治疗，无事实依据，被上诉人被灼伤后第二天及时向上诉人询问其情况，而上诉人给予非专业的、错误的，且不负责任的处理及建议，使被上诉人误信并无大碍，被上诉人这才安排上诉人去外地治疗。在此期间，被上诉人也按照上诉人的治疗方式积极进行治疗，回来后，发现伤势加重，就立即去往医院救治。因此，被上诉人不存在怠于治疗的情形。被上诉人家庭富裕，且与丈夫均开有公司，不可能身体受到伤害而怠于治疗。
二、关于误工费问题，一审认定的工商登记资料反映被上诉人为深圳某公司的总经理，其实际薪资收入远远高于其一审主张的每月16000元，而一审法院以同行业、同标准认定其误工的损失，被上诉人对此不持异议。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人未取得相应资质即为被上诉人实施医疗美容项目造成被上诉人伤害，过错明显，应当赔偿被上诉人因此遭受的损失。上诉人主张被上诉人未及时针对治疗，放任自己的伤势扩大，原审法院未采信，并充分阐释了理由，本院不再赘述。被上诉人虽然未提交充分证据证实其实际收入情况，但考虑到其系深圳松××投资发展有限公司的法定代表人，根据生活经验，其收入应能超出深圳平均工资水平，原审按照深圳市城镇、国有单位在岗职工平均工资计算其误工费，处理无明显不当。从被上诉人的伤情来看，发生伤害后，其势必无法继续工作，故原审从事故发生之日起计算误工时间至医嘱确定的全休之日止，亦无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费971元，由上诉人负担。本判决为终审判决。��判长李飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年八月十四日
书记员 冯建辉 来源：百度“”