广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）深中法刑二终字第592号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）方某某，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月7日被抓获，同日被刑事拘留，2013年2月8日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人方某某犯盗窃罪一案，于2013年5月13日作出（2013）深福法刑初字第694号刑事判决。原审被告人方某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人方某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年9月期间，被告人方某某多次假扮网吧老板或商店采购员，在本市福田区的一些小店谎称要购买香烟和饮料，要求被害人将香烟和饮料运到指定地点，后趁被害人不备，盗走香烟并逃离现场。经鉴定，涉案香烟价值共计人民币11420元，另有8条香烟因灭失而无法鉴定其价值。具体盗窃事实如下：
一、2012年9月12日20时许，被告人方某某到本市福田区××村×栋×假装订购香烟、饮料，在被害人倪某某及其店员送货至本市福田区××楼×网吧后门后，方某某趁店员下楼搬货之机盗走23条香烟（经鉴定，价值人民币3870元）。
二、2012年9月18日17时许，被告人方某某到本市福田区××坊×号×楼×行假装订购香烟、饮料，在被害人孙某某送货至本市福田区××苑×楼×宾馆入口处后，方某某趁受害人在楼下等其付款之际盗走25条香烟（经鉴定，价值人民币4730元）。
三、2012年9月23日19时30份许，被告人方某某到本市福田区××村×巷×号×商铺假装订购香烟、饮料，在被害人庄某某派其弟送货至本市福田区×街××楼×网吧后门后，方某某趁被害人的弟弟在网吧前台收钱之际盗走22条香烟（经鉴定，其中14条香烟价值人民币2820元，其余8条因灭失无法鉴定其价值）。2013年1月7日，被告人方某某被抓获归案。原判认定以上事实的证据有被告人身份材料、刑事判决书、物品清单等；证人桂某、钟某某的证言；被害人倪某某、孙某某、庄某某的陈述；被告人方某某的供述和辩解；现场勘查笔录，现场图和现场照片和被害人倪某某、孙某某、庄某某、被告人方某某的辨认笔录。原审法院认为，被告人方某某无视国家法律，以非法占有为目的，多次盗窃他人价值人民币11420元财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人方某某是累犯，依法应当从重处罚。被告人归案后如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条和第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人方某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。宣判后，方某某向本院提出上诉称：其目的和行为都属于诈骗，而不是盗窃，一审判决定罪错误、量刑过重。出庭检察员的意见是：上诉人的上诉理由不能成立，过检的罪名是程序性的成名，不是最终确定的罪名，后来起诉和法院认定都是盗窃罪，诈骗罪和盗窃罪的区别在于取得被害人的财物是因认识错误还是秘密窃取。本案的事实是上诉人取得财物是趁被害人不备秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪，定罪无不当。一审认定上诉人是累犯，据此处以的量刑亦适当。因此，一审审判程序合法，定罪准确，量刑适当。建议法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人方某某以非法占有为目的，多次假扮网吧老板或采购员，向被害人谎称要购买香烟、饮料，而后在被害人将香烟、饮料运到其指定的地点后，趁被害人不备，盗走价值人民币11420元的香烟并逃离现场，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案中，被害人并不是在方某某的欺骗之下，基于有瑕疵的意思表示将财物“自愿”交给方某某，而是方某某在被害人不知情的情况下，违背被害人的意愿，多次秘密将财物从被害人的控制下转移到自己的控制下，方某某的行为应认定为盗窃罪。上诉人方某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人归案后如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据上诉人方某某犯罪的事实及情节，一审已对其处以适当的量刑，故上诉人方某某关于一审定罪错误且量刑过重的上诉意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许 瑞 韩
代理
审判员 谢 安
二〇一三年七月十八日
书 记 员 周翔（兼） 微信公众号“”