河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汴民初字第118号原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司，住所地开封市禹王台区。。法定代表人陈林，公司总经理。委托代理人张志红，公司职员。代理权限：特别授权。委托代理人曹宪章，公司法律顾问。代理权限：一般代理。被告（反诉原告）开封市东京艺术中心有限公司，住所地开封市金明区。。法定代表人李燕飞，公司总经理。委托代理人王松华、郭庆，河南王松华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司（以下简称中城建筑公司）因与被告（反诉原告）开封市东京艺术中心有限公司（以下简称东京艺术中心公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年8月23日向本院起诉，本院于当天立案受理。本院依法组成合议庭，分别于2012年10月25日、2013年7月4日公开开庭进行了审理。中城建筑公司委托代理人张志红、曹宪章，东京艺术中心公司委托代理人王松华、郭庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城建筑公司诉称：2006年底，原被告双方签订了开封市东京艺术中心建设工程施工合同。合同约定：施工项目完成后15个工作日原告向被告提交工程结算，被告委托开封市定额站在15个工作日审计完毕。以审计结果为准，作为双方结算的依据。被告如未按期支付工程款，按欠款额×1.5%／月支付违约金。施工期间，被告又增加了东京经典售楼部施工，被告自2007年3月至2007年8月支付工程款720万元，代付材料款480万元。工程完工后，原告按合同约定于2007年10月9日向被告提交了全部工程决算书。依据决算书和被告已支付的工程款、代付材料款，被告下欠原告的工程款为9358881.78元。被告下欠原告的工程款经多次追要，被告仅于2011年支付55万元，2012年元月支付25万元，下余工程款8558881.78元至今未付。请求判令被告东京艺术中心公司支付工程款8558881.78元及自2007年10月9日起止还款之日止按欠款额×1.5%／月利率计付逾期付款利息。东京艺术中心公司答辩称：1、由于原告没有按照合同约定提交完整的工程资料，该工程一直未能验收，也是双方不能按时结算工程款的原因之一。2、原告主张的工程款系其单方进行的决算金额，对此不予认可。按照合同约定应由开封市定额站进行审计，方能作为结算的依据。3、由于东京艺术中心公司不存在违约，原告主张的支付逾期付款的利息，没有依据不应支持。4、原告主张的增加项目东京经典楼盘售楼部，东京艺术中心公司没有与任何单位签订过所谓售楼部合同，该部分诉求与其无关。认为解决争议的唯一途径就是原告向其提供完整的工程施工技术资料，委托有关部门进行工程造价审计，双方据此进行最终结算。东京艺术中心公司向本院书面申请，对争议工程的工程造价委托开封市定额站或其他有资质的机构进行审计。2013年5月10日，东京艺术中心公司提出反诉称：按照双方签订的建设工程施工合同约定，本工程于2006年8月1日开工，2007年4月30日完工，工期9个月。因中城建筑公司的原因，造成工期一拖再拖，直到2007年11月8日才勉强完工，但仍未提交完整的交工验收报告和有关资料，致使该工程一直无法进行验收。中城建筑公司逾期交工188天（2007年5月1日至2007年11月8日）应按照合同约定承担逾期交工的违约责任。请求判令中城建筑公司支付违约金488800元。中城建筑公司辩称：1、双方签订的施工合同并没有约定开工和完工时间，仅仅约定开工时间以实际开工日期为准。2、正是由于东京艺术中心公司不及时拨付工程款，中城建筑公司被迫停工，造成工期一拖再拖。请求驳回其反诉请求。对于东京艺术中心公司提出的委托有关部门进行工程造价的请求，中城建筑公司予以反对。要求按照中华人民共和国财政部、建设部2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，将中城建筑公司2007年10月9日向东京艺术中心公司提交的工程决算书作为工程价款支付的依据。中城建筑公司为支持其主张，提交了如下证据：1、企业法人营业执照（复印件），以证明东京艺术中心公司是本案适格被告。2、建设工程施工合同（该合同有双方法定代表人及公司印章，没有签订日期，工期：预计2006年月日开工，2007年月日完工〈以实际开工日期为准〉），以证明双方存在合同关系，也证明东京艺术中心公司未完全履行支付工程款义务，应支付违约金。3、2007年9月18日建筑工程决算书，以证明其已作出决算。4、（2007）东京文化艺术中心工程付款明细，以证明在施工中被告支付原告部分工程款。5、2007年10月9日的收条（今收到东京艺术中心主楼、后楼决算书、变更和联系单各一份。吕斐2007.10.9），证明显示被告收到决算书的同时其提供了完整的决算依据。6、2006年11月6日竣工报告，以证明被告在答辩中所称中城建筑公司未要求验收与事实不符。7、2007年11月8日交工验收证书，以证明工程已验收，其已完全履行了合同。东京艺术中心公司的质证意见是：对证据1无异议；对证据2有异议，我方持有的一份合同的签订日期为2006年7月10日，2006年8月1日开工，2007年4月30日完工。其他内容都一致；对证据3有异议，东京经典楼盘售楼部决算与我方无关，艺术中心主、后楼的决算书是原告单方作出的，不能作为最后决算的依据；对证据5有异议，吕斐只是一般工作人员，无权代表公司打这个收条，且吕斐早已调离公司，也不能确定这个条是吕斐所打，仅有决算书、变更和联系单也不能进行造价审计；对证据6有异议，该竣工报告，实际是交工报告，应提供完整的工程技术资料，再组织四方验收；对证据7有异议，工程没有验收，就不可能有交工验收证书，需要一个法定程序验收备案。该证书仅是一个交工手续，验收人一栏的李燕飞不是李燕飞所签，侯立新仅仅是公司的员工，不是发包方的代表。为证明侯立新、吕斐是东京艺术中心公司委派的代表，有权代表东京艺术中心公司签字，中城建筑公司提交了2006年9月1日有建设单位、设计单位、监理单位和施工单位四方代表签字、盖章的图纸会审纪要和东京艺术中心便函共12页。东京艺术中心公司对图纸会审纪要和12页便函的真实性无异议，称这些材料在交工时应提交给我方，由于其未提供给我方，才无法审核。庭审中，东京艺术中心公司承认中城建筑公司所称的售楼部曾经确有该建筑，但不知道是谁让建的，后来被拆除了。东京艺术中心公司为支持其反诉请求，提交了有双方法定代表人及公司印章，并有签订日期（2006年7月1日）和注有工期：预计2006年8月1日开工，2007年4月30日完工〈以实际开工日期为准〉）的建设工程施工合同，签订日期中的“200671”字样为手工填写，工期中的“81”和“430”字样也为手工填写。以证明该工程于2006年8月1日开工，按照合同约定，应于2007年4月30日完工，实际完工时间是2007年11月8日，延误交工188天，中城建筑公司应承担违约责任。中城建筑公司对该合同中手工填写的日期不予认可，认为是东京艺术中心公司自己填写的，对其不具有约束力。2006年9月1日会审图纸，8月1日不可能开工。另外双方签字认可的交工验收证书中已注明开工日期：2006年9月9日，工程的开工日期应当是2006年9月9日。2007年1月1日的停工报告是东京艺术中心公司不按期支付工程款的结果，被迫停工3个月，也促使东京艺术中心公司于2007年4月第一次支付工程款。也证明了由于东京艺术中心公司迟延支付工程款，才使交工日期延误。本院在审理过程中，依职权向吕斐做了调查询问，证实其受东京艺术中心公司领导的指派，于2007年10月9日收到了中城建筑公司所作的东京艺术中心主、后楼决算书、变更单和工作联系单各一份，并出具了收条。于2010年10月11日收到了中城建筑公司送来东京经典售楼部图纸一套，水电、土建决算各一套。并证实在东京艺术中心前广场确曾建有售楼部，后被拆除。同时证实侯立新是东京艺术中心土建工作的负责人。
本院认为，双方对对方提供的证据的真实性均无异议，只是对对方提供证据的证明事项有异议。关于双方签订的建设工程施工合同，中城建筑公司坚持认为无签订日期、无工期的具体开工、完工日期。
本院认为，该合同有签订日期更接近客观事实。关于工期，从东京艺术中心公司提供的合同分析，双方约定了该工程的工期为9个月，开工日期预计在2006年8月1日，以实际开工日期为准。2007年11月8日有双方代表签字的交工验收单上记载，开工日期是2006年9月9日。因此本院确认该工程的开工日期为2006年9月9日。对工程价款如何确定问题，
本院认为，应以双方合同约定。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》规定，发包人收到承包人报告后14天内核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方另有约定的，按合同执行。双方签订的《建设工程施工合同》约定，本合同施工项目完成后15个工作日向甲方提交工程决算，甲方委托开封市定额站在15个工作日审计完毕，工程造价依据河南省现行综合基价、国家规定的取费标准和施工期间的开封市工程造价信息及有关规定，以审计结果为准，作为双方结算的依据。为此，本院依职权调查了开封市住建局定额站高级工程师林明，定额站属政府职能部门，并非社会中介机构，无权接受审计委托。经向中城建筑公司释明，中城建筑公司同意委托中介机构对工程价款进行鉴定。2012年11月13日，本院依中城建筑公司的申请，委托河南建兴工程造价咨询有限公司，对争议工程的工程价款进行了鉴定。河南建兴工程造价咨询有限公司作出了汴建兴（2013）建价鉴字001号司法鉴定意见书。（一）双方无争议部分：东京艺术中心主楼的工程价款是：9321122.81元，后楼工程价款是：7550087.89元。（二）双方有争议的部分：1、东京经典楼盘售楼部的工程价款：431752元；2、墙砌体的工程价款是：1066746.83元（其中：主楼墙砌体397011.74元，后楼墙砌体669735.09元）；3、东京艺术中心公司使用中城建筑公司钢管、扣件等材料的费用201350.93元；4、吊装机械使用费：105000.00元；5、停工损失费：598574.63元。另，主楼、后楼负一层柱子纵筋已有预留，按全部预留计算，该费用为135360.36元（其中：主楼纵筋16.128t，金额74480.29元，后楼纵筋12.676t，金额60880.07元）。关于东京经典楼盘售楼部的工程价款，东京艺术中心公司对该部分43万余元有异议，称在鉴定机构第一次征求意见时，该售楼部的工程价款是264757.79元，现在变成了431752.55元，前后相差16万多元，售楼部没有完全建好，不能按竣工计算。中城建筑公司辩称，最初这个售楼部的预算是26万多元，后来工程变更增加了部分，按图纸算是60多万元，由于是干的主体部分，所以扣减了内外粉刷部分，最终得出431752.55元的结果。这种算法经得了东京艺术中心公司方面工作人员的认可。
本院认为，鉴定机构在对该售楼部工程价款鉴定时，已经考虑到售楼部未完全竣工的实际，仅对该售楼部的主体部分进行了评估。该鉴定意见客观真实，应予采信。关于墙砌体部分，东京艺术中心公司称，后楼的框架是中城建筑公司所干，而后楼的墙体则是委托他人所干。中城建筑公司辩称，东京艺术中心公司委托的监理单位河南建工建立公司已经证实该后楼墙体是我公司所干。
本院认为，工程监理方河南建工监理公司证明其与东京艺术中心公司签订有东京艺术中心工程的监理委托合同，工程的墙体均由中城建筑公司完成，未见业主与其他建筑公司签订有工程承包合同。东京艺术中心公司也未提交证据证明后楼的墙体非中城建筑公司完成。因此，东京艺术中心工程的主后楼墙体均应认定由中城建筑公司完成。关于借用钢管、扣件等材料费用，东京艺术中心公司称，该部分材料费用不应计入工程款，中城建筑公司可另案起诉。再则，吕斐打的材料借条，没有注明是有偿借用还是无偿借用。鉴定书超出了委托的鉴定范围。中城建筑公司辩称，这部分材料是借给了为东京艺术中心工程装修的施工单位，以东京艺术中心公司的名义向我公司借用的，出具有借条。当时约定有偿借用，东京艺术中心公司也扣除装饰公司的材料费用了，其理所当然应当向我公司支付该项费用。
本院认为，根据公平原则，东京艺术中心公司借用中城建筑公司施工材料虽未在借条上注明是有偿借用，但从借条上可以看出是中城建筑公司租用租赁公司的。鉴定机构依据市场租赁价格作出的鉴定意见应予采信，该部分费用应当由东京艺术中心公司承担。根据一揽子解决纠纷的原则，将该部分费用同工程款一同解决并无不可。关于吊装机械使用费，东京艺术中心公司称，该部分费用是吊装钢屋架支出的费用，钢屋架并非增加项目，而是由原来的现浇屋顶变更成钢屋架，该项费用应由施工方自己承担。中城建筑公司辩称，该费用是我公司实际支出的额外增加的费用，应由甲方承担。
本院认为，该项费用是施工方必须支出的费用，应包含在工程款内，不应单独列支。关于停工损失，中城建筑公司称，2007年1月1日，中城建筑公司向被告送达了停工通知，“东京文化艺术中心工程现主楼地下室框架已施工完毕，因甲方未按合同支付工程款，促使我方无法正常施工，被迫停工。”停工通知也送达了监理方。东京艺术中心公司辩称，未收到中城建筑公司的停工报告，该项费用不应支持。
本院认为，由于中城建筑公司未提供停工期间的人员、材料及停滞机械的具体数量，鉴定机构无法做出鉴定意见，该项费用数额系中城建筑公司单方提出，东京艺术中心公司又不予认可，对此本院不予确认。关于主楼、后楼负一层柱子纵筋预留，东京艺术中心公司称，由于该工程为续建工程，主、后楼负一层柱子已有预留，该部分钢筋归东京艺术中心公司所有，应当从工程款中扣除。中城建筑公司辩称，有预留是事实，但不可能是一次全部预留够。
本院认为，鉴定机构的鉴定意见是正一层全部钢筋数量和折算后的钱数，但根据施工经验，楼层间的纵筋预留一般在一半以内，本院酌定为全部的三分之一，即主、后楼共计45120.12元（135360.36元×1／3）负一层预留纵筋应从工程款中扣除。关于已付工程款，东京艺术中心公司称已付工程款13052910元，其中在2007年11月8日工程完工之前已付12157600元；另在2011年9月5日支付5万元，12月30日支付50万元，2012年1月9日支付20万元，2012年2月21日支付5万元，四笔合计80万元；2009年5月至2011年1月，中城建筑公司工作人员先后6次取走洗浴卡合计95310元。中城建筑公司对东京艺术中心公司提出的12157600元中的268800元不予认可，包括15万元奖金收到条；周海成2007年9月17日所打的8800元“架子工工程钱”收到条和2007年11月7日肖会平所打的10万元现金收条，蒋卫中11月14日所打的男女浴区水工工费1万元。中城建筑公司辩称：15万元奖金是对中城建筑公司工程进度的奖金，收到条上已注明，并非工程款。周海成、蒋卫中既不是中城建筑公司的员工，也没有向东京艺术中心公司指令向其支付款项。中城建筑公司对上述四笔合计80万元款项不持异议。对洗浴卡合计95310元不予认可，辩称这些打收条者都不是中城建筑公司的工作人员，也没有给其授权，因此与中城建筑公司无关。中城建筑公司自认在2007年11月8日前已收到东京艺术中心公司支付工程款1200万元，2011年9月至2012年2月收到工程款80万元，共计1280万元。
本院认为，虽然双方对奖金无书面约定，但从中城建筑公司为东京艺术中心公司出具的收到条上可以看出，双方对此应该有口头约定，该奖金是对中城建筑公司赶工期的奖励。因此，该15万元奖金不应列入应付工程款。关于周海成的8800元收条和肖会平的10万元收条，中城建筑公司不予认可，东京艺术中心公司又没有证据证明支付该项款是受中城建筑公司的指定。因此该两笔共108800元亦不能认定为东京艺术中心公司向中城建筑公司支付的工程款。蒋卫中的一万元收条，则注明是男女浴区水工工费，且年份难以确定，中城建筑公司也不予认可，该笔费用亦不能计入已付工程款。关于洗浴卡合计95310元，中城建筑公司不予认可，东京艺术中心公司亦没有证据证明应当计入应付中城建筑公司工程款。故该部分费用与中城建筑公司无关，不能计入已付工程款。中城建筑公司自认在2007年11月8日前已收到东京艺术中心公司支付工程款1200万元，2011年9月至2012年4月收到工程款80万元，共计1280万元，本院予以确认。根据当事人举证、质证和本院认证，确认本案事实如下：2006年7月10日，开封市东京文化艺术娱乐有限公司为发包方（甲方），中城建筑公司为承包方（乙方），签订了建设工程施工合同一份。工程名称：开封市东京文化艺术中心；工程价款与承包形式：采用可调价格，竣工后以双方认可的审计结果为准结算该工程价款；工期：预计2006年8月1日开工，2007年4月30日完工（以实际开工日期为准）。工程价款与支付约定：1、乙方垫资施工到一层（即：主楼±0.00m以下，原图设备间，现为洗浴房，不含（B）轴线以南部分；后楼－2.85m以下）。该阶段施工完成后，由乙方向甲方提供实际完成工作量报表，甲方应在5日内审核计量完毕，并在计量后3日内按乙方实完成量拨付工程款；以后每施工一个月乙方向甲方提供本阶段完成工作量报表，甲方在5日内完成后审核计量，并在计量后3日内按实完工作量拨款。当甲方拨付工程款达1200万元后，再由乙方继续垫资施工，直至本合同范围内的工程完工。2、本合同施工项目完成后15个工作日向甲方提交工程决算，甲方委托开封市定额站在15个工作日审计完毕，工程造价依据河南省现行综合基价、国家规定的取费标准和施工期间的开封市工程造价信息及有关规定，以审计结果为准，作为双方结算的依据。3、本合同施工项目完成后一年内，除预留2%的保修金（保修期2年）外，余款全部结清。工程变更与工程验收：本合同施工项目完成后14日内，乙方向甲方提交验收报告申请，甲方在收到验收报告申请14日内组织相关单位进行验收，并在验收7日内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。甲方收到乙方验收报告14日内不组织或验收后7日内不提出修改意见，视为验收报告及工程质量已被认可。违约责任：1、甲方若未按期支付乙方工程款：第一个月按欠款额×1.2%／月支付乙方违约金；第二个月按欠款额×1.3%／月支付乙方违约金；第三个月按欠款额×1.4%／月支付乙方违约金；第四个月及以后按欠款额×1.5%／月支付乙方违约金。2、其他各条款甲方如有违约，每延误一天均承担工程价款万分之二的违约金。3、以上各条款乙方如有违约，每延误一天均承担工程价款万分之二的违约金。合同还规定了双方的其他权利义务。合同签订后，中城建筑公司于2006年9月9日开工。按照合同约定，乙方垫资施工到一层。由于甲方未按期拨付工程款，中城建筑公司被迫停工，并向监理方送达了停工通知。2007年3月29日，东京艺术中心公司向中城建筑公司拨付了第一笔工程款，后工程恢复施工。2007年10月9日，中城建筑公司向东京艺术中心公司提交了工程的主、后楼决算书及有关结算材料。11月6日，工程竣工。11月8日，双方代表在交工验收证书上签字。因急于布展中国收藏文化（开封）论坛，该工程未经验收即投入使用。中城建筑公司在施工中还增加了东京经典楼盘售楼部，该售楼部主体建成后被拆除。争议工程总价款为：18324589.96元（主楼9321122.81元＋后楼7550087.89元＋东京经典楼盘售楼部431752.55元＋墙砌体1066746.83元-负一层纵筋预留45120.12元），按照双方合同约定，工程保修金为366491.80元（工程总价款18324589.96元×2%）。东京艺术中心公司欠中城建筑公司钢管、扣件等材料使用费201350.93元。截止2007年11月8日，工程竣工投入使用，东京艺术中心公司共支付工程款1200万元，之后又支付工程款80万元，合计共支付工程款1280万元。后因东京艺术中心公司拖欠工程款，双方纠纷成讼。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同，对双方均有约束力，均应自觉履行合同。中城建筑公司按照合同约定完成了施工义务，合同项下工程虽未经验收，但东京艺术中心公司已投入使用，应视为质量验收合格，东京艺术中心公司有义务按时足额支付工程款，逾期支付，则应按照约定承担逾期支付的违约责任。本案中的逾期付款违约金，应与中城建筑公司主张的逾期付款利息相同。因此，中城建筑公司要求东京艺术中心公司支付拖欠工程款并支付逾期付款利息的请求应予支持，超出部分予以驳回。按照合同约定，工程款应在一年内结清（除2%的保修金），两年内2%的保修金结清，即2008年11月8日前应付工程款5958098.16元（工程总价款18324589.96元元-已付工程款12000000元-保修金366491.80元），剩余保修金366491.80元应于2009年11月8日前付清，逾期支付则应按照合同约定支付利息。材料使用费因无逾期支付承担违约责任的约定，该款项应从中城建筑公司起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息。关于东京艺术中心公司反诉中城建筑公司支付逾期交工违约金488800元的反诉请求，工程于2006年9月9日开工，按照合同约定工程工期9个月，应于2007年6月8日前完工，实际完工于2007年11月6日。工程延期交工事实存在，但造成工期延误的责任不在中城建筑公司，而是由于东京艺术中心公司未按照合同约定按时支付工程款，中城建筑公司于2007年1月1日被迫停工，中城建筑公司是行使合同法赋予的不履行抗辩权。再加上施工中有工程项目变更和增加，依照合同约定工期应当顺延。由于东京艺术中心公司未提供中城建筑公司除此之外仍应承担延误工期责任的充分证据，对其要求中城建筑公司支付逾期交工违约金488800元的反诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）开封市东京艺术中心有限公司应自本判决生效之日起15日内支付给原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司工程款6324589.96元及逾期付款利息（自2008年11月9日至12月8日，按欠款额5958099.76元×1.2%／月支付；自2008年12月9日至2009年1月8日，按欠款额5958099.76元×1.3%／月支付；自2009年1月9日至2月8日按欠款额5958099.76元×1.4%／月支付；自2009年2月9日至11月8日按欠款额5958099.76元×1.5%／月支付；自2009年11月9日至2011年9月4日止按欠款6324589.96元×1.5%／月支付；自2011年9月5日至12月29日止按欠款6274589.96元×1.5%／月支付；自2011年12月30日至2012年1月8日止按欠款5774589.96元×1.5%／月支付；自2012年1月9日至20日止按欠款5574589.96元×1.5%／月支付；自2012年1月21日至实际履行之日止按欠款5524589.96元×1.5%／月支付）。
二、被告（反诉原告）开封市东京艺术中心有限公司应自本判决生效之日起15日内支付给原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司材料使用费201350.93元及利息（自2012年8月23日起，至判决生效之日止，以201350.93元为本金，按照人民银行公布的同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）开封市东京艺术中心有限公司对原告（反诉被告）河南中城建筑股份有限公司的反诉请求。案件受理费117831元，由河南中城建筑股份有限公司负担32990元，开封市东京艺术中心有限公司负担84841元（已由河南中城建筑股份有限公司预交，待执行时一并履行）；保全费5000元，由开封市东京艺术中心有限公司负担（已由河南中城建筑股份有限公司预交，待执行时一并履行）；案件反诉费8632元，由开封市东京艺术中心有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 谷长东
审判员 程贤辉
审判员 郭为民
二〇一三年七月十八日
书记员 马艺洺 来源：