浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第1717号
上诉人（原审原告）：王约。
被
上诉人（原审被告）：杭州安费诺飞凤通信部品有限公司。
法定代表人：RichardAdamNorwitt。
委托代理人：武星红。
上诉人王约因与被上诉人杭州安费诺飞凤通信部品有限公司（以下简称安费诺公司）劳动合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，（一）王约于2008年2月25日进入安费诺公司处工作，双方最后一份劳动合同期限自2011年2月26日至2016年2月25日止，约定：王约从事“机加工中心”工作，安费诺公司可以根据生产和工作需要或王约的能力和工作表现及健康状况，对王约的工作岗位和工作部门及工作地点进行调整，王约可以反映本人意见，但未经安费诺公司同意应当服从；王约试用期满后岗位工资为800元，技能工资为2000元，总额为2800元。安费诺公司的“机加工中心”工种有：机加工中心编程、机加工中心操机、磨床、铣床、慢丝切割、火花机、仓管、检测。申请人具体在机加工中心编程岗工作。（二）安费诺公司《考勤管理制度》第4.4.3条规定：“无故迟到、早退、擅离职守超15分钟，或未经批准而不到岗者，均视为旷工。员工当月旷工累计两次视为自动离职。”（三）2012年5月2日，王约所在部门提出“王约技术尚可，但不能与相关人员很好配合，共同完成任务”，建议转岗至同部门仓管岗位，王约未同意。2012年5月16日，部门第二次提出王约转岗至同部门铣床岗位，王约拒绝。2012年6月8日，部门第三次提出王约转岗至同部门检测岗位，王约仍未同意。2012年8月15日，安费诺公司人力资源部通知王约2012年8月16日上午9点至同部门机加工中心操机岗位工作，逾期不报到，视为旷工。王约2012年8月16日、17日、20日在安费诺公司处，但未到新岗位上班。2012年8月21日，安费诺公司依据《考勤管理制度》第4.4.3条的规定，以王约旷工三天为由解除与王约的劳动合同。（四）据王约庭审陈述，在不计算被扣绩效工资的情况下，王约在劳动合同解除前12个月（2011年8月至2012年7月）实际平均工资为4704.21元。（五）安费诺公司发放王约4月工资5255.50元。5月、6月、7月王约没有工作产出，绩效考核为零，无绩效奖，安费诺公司发放王约5、6、7月工资分别为2076.73元、2160元、2260元。2012年8月，王约到安费诺公司处15天（含16、17、20日），安费诺公司发放王约15天工资1422.25元（因未退饭卡，而扣餐补102.50元后，实得1319.75元）。（六）庭审中，安费诺公司自认王约2012年度未休年休假，并且双方认可该年度王约可休年休假总天数为3天。（七）王约向杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理于2012年11月5日作出杭经开劳仲案字（2012）第135号仲裁裁决书，驳回了王约的仲裁请求。王约不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请求判令：
一、安费诺公司补发从2012年4月至8月所扣工资14858元（其中4月500元、5月3700元、6月3500元、7月3500元、8月3658元）及25%经济补偿金7490（5992元＊5＊25%）元；
二、安费诺公司支付违法解除劳动合同赔偿金53928元（按5992元／月计算9个月）及一个月代通知金5992元；
三、安费诺公司支付应休未休年薪假4天薪资共计3306元（5992元／21.75＊300%＊4）；
四、安费诺公司支付加班工资60363.40元（平常11377.80元，周末48985.6元）；
五、本案诉讼费用由安费诺公司承担。原审法院认为：安费诺公司在机加工中心内调整申请人的工作，并未违反双方劳动合同的约定，所以王约称安费诺公司单方调岗、擅自变更劳动合同的主张不成立。安费诺公司按照《考勤管理制度》第4.4.3条解除与王约劳动合同的行为，未违反法律法规，故王约要求安费诺公司支付非法解除劳动合同赔偿金及一个月代通知金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于王约要求补发工资的诉讼请求，安费诺公司发放王约4月工资5255.50元并未违反劳动合同约定，安费诺公司5、6、7、8月分别发放王约工资2076.73元、2160元、2260元、1422.25元低于劳动合同约定金额，应补发相应工资，5、6、7月分别为723.27元、640元、540元，8月为508.78元（2800元／月÷21.75天／月×15天－1422.25元），合计2412.05元。关于王约要求安费诺公司支付25%经济补偿金的诉讼请求，不符合劳动合同法的规定，原审法院不予支持。关于王约要求安费诺公司支付应休未休年休假工资的诉讼请求，王约主张按月工资5992元计算缺乏依据，月工资应按2011年8月至2012年7月实际工资加上2012年5、6、7月应补发的工资计算为4862.82元【（4704.21元／月×12月＋723.27元＋640元＋540元）÷12月】，故应休未休年休假工资为1341.47元（4862.82元／月÷21.75天／月×3天×200%）。关于王约要求安费诺公司支付加班工资的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年4月27日判决：
一、杭州安费诺飞凤通信部品有限公司于判决生效之日起十日内支付王约工资2412.05元。
二、杭州安费诺飞凤通信部品有限公司于判决生效之日起十日内支付王约应休未休年休假工资1341.47元。
三、驳回王约的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由杭州安费诺飞凤通信部品有限公司负担。宣判后，王约不服，向本院提起上诉称：2008年2月其与安费诺公司建立劳动关系，在公司机加工中心从事编程工作至2012年3月。王约的工作并无失误，公司模具部个别领导却要将其调至机加工中心操机岗位。这是变更劳动合同内容的行为，按照《劳动合同法》的规定，应与其协商一致。在王约拒绝换岗后，安费诺公司从2012年4月开始以绩效考核为借口变相扣减王约的工资，8月15日强硬要求王约去机加工中心操机岗位，否则按旷工处理，并于8月21日单方违法解除劳动合同，应对其依法进行赔偿。不是王约不工作，而是安费诺公司强行搬走其使用的电脑，不让其工作，肆意免除劳动者的协商权。王约的实际工资不止2800元，其在公司的加班费，安费诺公司也应支付。安费诺公司辩称：
一、公司不存在以考核为由变相扣减王约工资的行为，王约从2012年3月开始消极怠工，与同事吵架，4月份由于没有完成工作，扣绩效工资500元，2012年5-8月期间，王约没有开展任何工作，根据公司绩效奖的发放规定，扣发绩效奖。
二、王约不服从安排，三个多月不开展工作，公司多次与王约沟通，王约都不配合，根据公司规定，对员工不服从公司工作安排的，离岗视同旷工处理，旷工两天以上，公司做开除处理。公司对于严重违反公司规章制度的员工做开除处理是符合劳动合同法规定的。
三、王约在2012年5-7月期间，一直未上岗，部门安排其休有薪假，王约都不同意，王约旷工后一直不来公司办理任何手续，公司人力资源部无法和王约取得联系和沟通，公司的人力资源管理系统自动安排应休未休的年休假三天给王约，因此在工资结算中体现了三天的工资。
四、王约申请的加班工资，没有经过劳动仲裁，公司加班必须经过部门主管审批。2012年1月的加班，公司都支付了员工加班工资和补贴并安排了补休。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院
经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人双方所签订的劳动合同约定：王约从事“机加工中心”工作。安费诺公司针对王约的工作情况，将王约从原从事的编程岗位调至同属机加工中心的操机岗位工作，并未超出《劳动合同》中对劳动内容的约定，亦不违反《劳动合同法》的规定。王约不服从公司的工作安排，不到新的岗位工作，应属旷工行为，公司有权按照《考勤管理制度》的相关规定与王约解除劳动合同，并无需支付经济补偿金。由于2012年5月、6月、7月王约没有工作产出，原审法院判决安费诺公司按照劳动合同约定发放工资亦属合理。关于王约要求安费诺公司支付加班工资的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，原审法院不予处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，王约的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王约负担。本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年七月十八日
书记员 黄琴