浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬商终字第526号
上诉人（原审被告）：蒋启梁。
委托代理人：彭春桃。
被
上诉人（原审原告）：象山南方水产食品有限公司。
法定代表人：陆永备。
委托代理人：李先泉。
上诉人蒋启梁为与被上诉人象山南方水产食品有限公司（以下简称南方公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：蒋启梁曾于2005年至2006年期间为南方公司开发鱼丸，自2006年开始，蒋启梁又陆续向南方公司购买鱼糜制品用于销售。2007年5月7日，经双方结算，扣除蒋启梁为南方公司垫付的购置机器、原材料等相关费用，蒋启梁尚欠南方公司货款383385元，蒋启梁于当日向南方公司出具欠条一份。同日，南方公司（甲方）、蒋启梁（乙方）签订《经销协议》一份，约定：甲方授权乙方在上海市经销鱼糜制品系列产品；甲方先期提供400000元铺底资金周转，超过400000元部分须先款后货，铺底资金须于协议终止之日即2008年5月1日前结清，乙方不得以任何理由拒付，否则每日按铺底资金的5%加收违约金；产品价格按甲方规定的出厂价执行，返利方法：乙方年销售额低于2000000元按销售额的5%返利给乙方，年销售额高于2000000元按销售额的6%返利给乙方，返利于协议终止时结清所有货款时结算；乙方须积极开拓甲方产品市场，扩大销售量，否则如乙方年销售额低于1000000元，甲方无返利给乙方，并且铺底资金按期计收利息；协议有效期内发生争议，提交甲方所在地法院解决；协议有效期自2007年5月1日至2008年5月1日等。协议签订后，南方公司未另向蒋启梁提供400000元铺底资金。此后，南方公司陆续向蒋启梁供货。协议签订后，蒋启梁共向南方公司支付货款2225940元。南方公司于2012年9月19日向原审法院起诉称：自2006年2月开始，蒋启梁陆续向南方公司购买各种鱼糜制品。2007年5月7日，经双方结算，蒋启梁尚欠南方公司货款383385元，蒋启梁向南方公司出具欠条一份。同日，南方公司、蒋启梁签订《经销协议》一份，约定南方公司授权蒋启梁在上海市经销鱼糜制品系列产品，并先期提供给蒋启梁400000元铺底资金用于周转，超过400000元部分须先款后货，铺底资金须于协议终止之日即2008年5月1日前结清，否则每日按铺底资金的5%加收违约金，协议有效期内发生争议，提交南方公司所在地法院解决等。双方口头约定将蒋启梁上述383385元欠款抵作《经销协议》约定的铺底资金。在履行中，蒋启梁未按约支付货款，截至2011年10月，包括铺底资金383385元在内，蒋启梁尚欠南方公司货款共计741426元，根据《经销协议》的约定，蒋启梁应支付南方公司铺底资金的逾期付款违约金。另外，蒋启梁曾向南方公司借款19000元，要求南方公司为其手机话费充值500元，该19500元蒋启梁亦应予返还。请求判令：
一、蒋启梁支付南方公司欠款760926元；
二、蒋启梁支付南方公司逾期付款违约金（以400000元自2007年12月8日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。原审庭审中，南方公司自认计算错误，确认截至2011年10月，蒋启梁尚欠南方公司货款661426元，并放弃对借款及手机话费19500元的请求。原审庭审后，南方公司放弃第二项诉讼请求，并变更诉讼请求为判令蒋启梁支付南方公司货款661426元。蒋启梁在原审中答辩称：
一、南方公司并未将400000元铺底资金提供给蒋启梁，即使南方公司提供了铺底资金，根据《经销协议》的约定，铺底资金须于2008年5月1日前结清，南方公司现主张铺底资金，已超过诉讼时效；
二、在《经销协议》签订之前，蒋启梁为南方公司垫付款项583588元，之后，蒋启梁又多支付南方公司货款90余万元，抵销欠款后多余部分应予返还；
三、《经销协议》约定了返利方法，但南方公司至今未向蒋启梁支付任何返利，蒋启梁要求南方公司依约履行返利义务。综上，请求驳回南方公司的诉讼请求。原审法院审理认为，案件的争议焦点为：
一、《经销协议》约定的铺底资金，南方公司是否已经提供给蒋启梁；
二、在《经销协议》约定的有效期限内，南方公司向蒋启梁供应鱼糜制品的数量及货款金额；
三、南方公司主张货款及铺底资金是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，南方公司认为，双方经协商将蒋启梁于2007年5月7日前所欠南方公司的383385元货款抵作了《经销协议》约定的铺底资金；蒋启梁认为，南方公司未向蒋启梁交付铺底资金，蒋启梁亦未同意将383385元欠款抵作铺底资金。原审法院认为，南方公司、蒋启梁于2007年5月7日结算货款，确认蒋启梁尚欠南方公司383385元。同日，双方又约定南方公司应向蒋启梁先期提供400000元的铺底资金，因此，双方当时互负付款义务，且数额相近，南方公司主张以欠款抵作相应金额的铺底资金符合一般常理。鉴此，采纳南方公司的主张，认定欠条载明的欠款383385元已由货款变更为《经销协议》约定的铺底资金，蒋启梁按约应于2008年5月1日前返还南方公司。关于争议焦点二，南方公司认为，其在《经销协议》约定的有效期限内共向蒋启梁供货二十七次，计货款2503981元，并提供了产品送货清单及二十七份产品送货单；蒋启梁认为，南方公司提供的产品送货单中有九份并无收货人签字，故对该九份产品送货单（计货款835641元）不予认可。原审法院认为，结合象山县公安局关于2008年12月30日向蒋启梁所作的询问笔录第三页第四行蒋启梁关于欠款情况的回答以及蒋启梁于2009年1月15日出具的承诺书，可印证蒋启梁欠南方公司货款属实。而鉴于双方未对账，且南方公司提供的部分产品送货单存在瑕疵，对于总的货款金额尚无法作出认定，但基于蒋启梁出具的承诺书，可以确定截至2009年1月15日，蒋启梁欠南方公司的货款金额至少有300000元。关于争议焦点三，南方公司认为，其一直在向蒋启梁催讨货款，并提供了证人黄某的证言以及中国电信股份有限公司象山石浦分局出具的通话记录为证；蒋启梁认为，南方公司在铺底资金到期后并未在诉讼时效期间主张其权利，2009年1月15日承诺书载明了付款期限，至南方公司起诉日也已超过诉讼时效。原审法院认为，从南方公司提供的证据以及原审庭审调查情况可见，《经销协议》到期后，南方公司为结算、催讨货款于2008年底曾通过象山县公安局主张权利，后又于2009年1月30日与蒋启梁达成初步付款协议，结合证人黄某的证言以及中国电信股份有限公司象山石浦分局出具的通话记录，可印证南方公司一直在向蒋启梁催讨货款的事实，鉴此，采纳南方公司的主张，认定未超过诉讼时效。原审法院认为：南方公司、蒋启梁签订的买卖合同依法成立有效，双方应按约履行合同义务。据上论述，鉴于双方未对账，南方公司又未能提供充分证据证明其所有主张，对蒋启梁在承诺书中认可的300000元货款予以认定，其他货款在双方对账后南方公司可另案主张。南方公司自愿放弃逾期付款违约金的请求，予以确认。对于蒋启梁提出的要求扣除返利的主张，根据《经销协议》的约定，南方公司应向蒋启梁支付返利，但由于货款金额尚未确定，返利现无法计算，蒋启梁亦可在双方结算货款后另行向南方公司主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年4月16日作出如下判决：
一、蒋启梁于判决生效后十五日内向南方公司支付货款300000元；
二、驳回南方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15320元，由蒋启梁负担5800元，南方公司负担9520元。蒋启梁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院回避双方通过诉讼对账问题，导致判决错误。（一）南方公司向法院起诉是想解决双方之间长期纠纷，蒋启梁也想通过本次诉讼进行对账，解决双方之间的纠纷。为此，法院应该依照证据材料及双方的主张，依法进行审查，但原审法院回避该问题；（二）原审法院确定蒋启梁支付货款的金额为2225940元，也能确定南方公司的送货金额，即十八份产品送货单对应的货款为1702968元，南方公司不能依法举证其他的送货，应承担举证不能的法律后果；（三）承诺书载明以后进行核对的问题，说明2009年1月15日双方并未进行对账，也不能得出蒋启梁在当时欠南方公司货款的结论。
二、原审法院在无有效证据支持的情况下，对案件事实进行猜想，得出错误结论。（一）2007年5月7日只是对之前货款进行结算，而非对全部款项进行结算，蒋启梁为南方公司垫付的583588元是机器款等款项；（二）欠条载明的383385元未经蒋启梁认可，不能转化为铺底资金，原审认定为铺底资金错误；（三）原审法院认定南方公司的主张未超过诉讼时效，实际是蒋启梁并未欠南方公司货款，南方公司也没有证据证明其在诉讼时效期间进行了有效主张。
三、原审法院遗漏蒋启梁为南方公司进行技术指导，南方公司应支付300000元技术指导费的重要事实。综上，原审法院认定事实、适用法律、判决错误，请求撤销原判，改判驳回南方公司原审的诉讼请求。南方公司答辩称：
一、南方公司在原审中提供了多份证据，以证明蒋启梁尚欠款项的金额，原审法院经过两次庭审，对南方公司提供的证据进行了仔细审查，故蒋启梁提出的第一点上诉理由没有任何依据；
二、2007年5月7日双方经结算，蒋启梁出具了欠条，后南方公司又向蒋启梁供货，蒋启梁支付了部分货款，尚欠30多万元及欠条中的铺底资金，南方公司对这些事实都提供了相应的证据；
三、蒋启梁提出的技术指导费、返利等，并没有相应的证据予以证明。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，蒋启梁、南方公司均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：蒋启梁于2009年1月15日向南方公司出具承诺书，承诺在七天之内与南方公司核对所欠货款，并于2009年3月底之前归还南方公司货款300000元，剩余货款在2009年8月1日之前付清，原审法院认定蒋启梁至少欠南方公司货款300000元，并无不当。南方公司在原审中提供的中国电信股份有限公司象山石浦分局出具的通话记录及证人黄某的证言，可以证明南方公司在蒋启梁出具承诺书后一直在向蒋启梁主张权利，蒋启梁提出南方公司的主张已超过诉讼时效期间，与事实不符。2007年5月7日，蒋启梁在与南方公司签订《经销协议》的同时，向南方公司出具欠条，载明欠南方公司货款383385元，原审法院认定双方经结算扣除蒋启梁为南方公司垫付的购置机器、原材料等相关费用后，蒋启梁尚欠南方公司货款383385元，符合客观事实。蒋启梁提出的返利，因双方对货款未进行最后结算，且双方对蒋启梁所欠货款实际金额有争议，蒋启梁可以在双方结算货款后另行主张权利。蒋启梁所称的技术指导费用，其在原审中并未提及，二审对此不作审查。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当。蒋启梁的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人蒋启梁负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一三年七月十八日代
书记员 李军英 关注微信公众号“”