广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）汕尾中法民一终字第54号
上诉人（原审被告）：汕尾市城区马宫街道办事处。
法定代表人：陈昌利，主任。
委托代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：汕尾香洲土石方工程公司。住所地：汕尾市区城内路183号。
法定代表人：梁实叠，经理。
上诉人汕尾市城区马宫街道办事处（下称马宫街道办）因建设工程施工合同纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院(2012)汕城法民一初字第275号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马宫街道办的委托代理人方振宏、被上诉人汕尾香洲土石方工程公司（下称香洲工程公司）的法定代表人梁实叠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：马宫街道办（甲方）与香洲工程公司（乙方）（签订协议时为马宫镇人民政府，后因组织机构名称变更为汕尾市城区马宫街道办事处，属机关法人）于1997年5月28日签订了《关于合作开发马宫镇东片开发区协议书》（下称《协议书》），约定：
一、由甲方提供位于马宫镇东片鸡兰山下面南侧沙坝地一片，开发总面积51698平方米（含道路面积），实用地面积41270平方米。
二、乙方负责开发区的迁坟、平整、排水沟设施、路基工程等的施工和资金投入，具体为:（一）开发区的迁坟具体工作和行政工作由甲方负责，乙方负责迁坟资金，为保证不影响迁坟工作的进展，乙方必须按甲方迁坟进度和需要付足迁坟人民币（下均为人民币）400000元（包括建造百姓公妈墓）；（二）乙方投资平整开发区场地400000元（包括运走场地内的垃圾堆和修好近盐町鸡兰山边的新垃圾场和道路）；（三）乙方投资埋设开发区公路边排水管、公路路基工程200000元。
三、为把开发区早日建成厂场住宅用地，在双方签订协议之日起二个月内，甲方负责迁完开发区所有的有主坟墓，保证乙方进入场地施工，否则，乙方预付的迁坟款从二个月后由甲方计还2%的利息给乙方直至可以动工为止。
四、开发区的厂场、住宅用地的转让、销售由甲方负责，乙方无权干涉。
五、开发区的迁坟、水沟、平整、路基工程等开发完毕，甲方应及时组织验收，验收合格后，乙方所投的工程款（包括迁坟款）应在竣工六个月内付清还乙方，若无法付清，第七个月起以2%月息计还乙方。
六、为有利乙方开展工作和方便结算，在开发工程竣工验收后，甲方同意一次性分给乙方固定利润400000元，并在甲方土地逐次的销售转让收入中的70%付还乙方，若无法付还或尚欠部分于工程竣工一年后起以2%月息计还乙方（月息以季结算转入本金）。
七、八、九、十、十一等（略）。双方对上述协议书进行了公证。香洲工程公司于1999年5月8日开工，同年7月10日竣工，并于同月12日经设计单位和建设单位验收合格。1999年10月16日，马宫街道办与香洲工程公司签订《合作开发马宫镇东片开发区补充协议书》(下称《补充协议》)，确定按原协议第二条第（一）款香洲工程公司需垫付资金400000元，现结算实垫付资金372142元；按原协议第二条第（二）款香洲工程公司垫资400000元平整开发区场地，竣工并已验收合格，平整工程增加和减少的项目，双方互不补贴克扣，按原合同平整场地造价400000元履行；原协议第二条第（三）款暂停施工，届时根据实际需要，由马宫街道办通知香洲工程公司垫资施工；马宫街道办结欠香洲工程公司工程款1172142元（其中：开发区平整土地400000元；迁坟墓等费用372142元；固定利润400000元），马宫街道办已付香洲工程公司工程款121000元，尚欠工程款1051142元，另双方按开发应纳税款项的4%计算应纳税金33600元，双方各负担50%，香洲工程公司应负担税金16800元，由马宫街道办负责代办纳税手续，并代扣香洲工程公司税金16800元，马宫街道办实欠香洲工程公司工程款1034342元。至2004年4月12日双方进行结算，马宫街道办结欠梁实叠至2004年4月10日的工程款、利息款共2560612元，并出具了结欠条给香洲工程公司收执。此后，马宫街道办于2001年1月18日付还投资款30000元；于2001年4月19日付还工程款5000元；2001年11月7日付还10000元；2002年8月14日付还工程款10000元；2003年1月28日付还工程款15000元；2003年12月30日付还工程款10000元；2004年1月16日付还工程款20000元；2005年2月5日付还工程款20000元；2006年1月26日付还投资工程款20000元；2009年1月24日付还工程投资款5000元；2010年2月11日付还工程款5000元；2011年1月30日付还工程款5000元；2012年1月20日付还工程款10000元，共付还165000元。此后马宫街道办没有再还款。香洲工程公司于2012年7月4日向原审法院起诉，请求：判令马宫街道办偿还拖欠工程款2560612.2元，利息13760588.78元，合计16520650元（截至2012年3月31日止），清偿拖欠款项应按执行完毕之日计算；本案诉讼费用由马宫街道办承担。马宫街道办则提出《协议书》应当确认无效，因香洲工程公司是企业法人，镇政府属党政机关，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《联营纠纷解答》）第三条规定党政机关不能成为联营合同的主体，协议书第二条第（一）项约定的款项实际上是香洲工程公司借贷给镇政府的迁坟款，单位之间的借贷违反了金融法规，应当确认无效，该款不能计收利息。协议书第六条的约定，分给香洲工程公司固定利润400000元属《联营纠纷解答》第四条规定的保底条款，违反了联营活动中应遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效，实际上香洲工程公司平整开发区的工程款400000元已包含了利润，若再另行支付400000元的固定利润，既不合理，又不合法；香洲工程公司诉称马宫街道办拖欠其工程款2560612.20元，利息13760588.78元是错误的，截至1999年10月16日止，镇政府结欠香洲工程公司款项为634342元（双方结算的欠款1034342元扣除无效约定的固定利润400000元后为634342元），香洲工程公司诉称拖欠工程款2560612.20元是按1999年10月16日结算的欠款1034342元加上月率2%的利息，再遂季度将利息计入本金又再计算累计至2004年4月12日止所结欠的工程款本息（含复息）2560612.2元，该计算方法显然错误；即使将借贷的迁坟款372142元错误理解为垫资工程款，按照有关的司法解释，应按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算利息，而不能按《协议书》第五条以月息2%计息，更不能对《协议书》第五条本来就没有约定的将利息按季计入本金利滚利，而计息的时间应为工程竣工后第七个月即2000年11月1日开始计息；对平整土地工程款400000元的计息问题，利息应按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算，计息时间应于2000年11月1日开始计算；在结算欠香洲工程公司的款项时，应扣除自2001年1月18日起至2012年1月20日止马宫街道办已付的款项165000元，上述工程竣工后，因当时土地价值低，香洲工程公司并没有按《协议书》第七条的规定，接受以土地抵偿欠款的做法，以致出现拖欠款的情况，欠款的责任不完全在镇政府；另从2006年1月27日至2009年1月23日没有出现诉讼时效中断或中止的法定事由，香洲工程公司的起诉已超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。原审法院认为:香洲工程公司与马宫街道办所签订的《协议书》，因双方没有设立联营体，香洲工程公司只是负责施工，无权干涉该施工开发区的厂场、住宅用地的转让和销售，且其只收取固定利润，并没有与马宫街道办共负盈亏，因此，双方所签订的协议书应认为建设工程施工合同，马宫街道办为发包人，香洲工程公司为承包人。双方于1999年10月16日签订的《补充协议》，确定了香洲工程公司为履行协议共垫付资金772142元及可得固定利润400000元，扣除马宫街道办已付工程款121000元，扣除马宫街道办因负责代办纳税手续代扣香洲工程公司税金16800元（应从固定利润中扣除），马宫街道办实际结欠香洲工程公司垫付款651142元及固定利润383200元。结算后，马宫街道办多次付还工程投资款共人民币165000元，即现马宫街道办实际结欠香洲工程公司的垫付款应为人民币486142元。马宫街道办依法应付还香洲工程公司的工程垫付款人民币486142元及固定利润人民币383200元。涉案工程于1999年7月10日竣工，并于1999年7月12日经设计单位和建设单位验收合格，根据双方所签订的《协议书》第五条约定，香洲工程公司所投的工程款（包括迁坟款）应在竣工六个月内付清还香洲工程公司，若无法付清，第七个月起以2%月息计还香洲工程公司，而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设纠纷法律解释》）第六条第一款的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。所以，马宫街道办应从2000年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算垫资利息给香洲工程公司；根据双方《协议书》第六条的约定，马宫街道办应从2000年7月11日起按约定的月利率2%计算固定利润的利息给香洲工程公司至履行完毕，但其约定的月息以季结算转入本金，属重复计息，依法不予支持。马宫街道办提出香洲工程公司的起诉已超过诉讼时效，因马宫街道办多次还款，而2012年1月20日还付还工程款10000元，可认为马宫街道办重新确认该欠款，香洲工程公司的起诉未超过诉讼时效。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条的规定，原审法院
判决如下：
一、被告汕尾市城区马宫街道办事处应于本判决生效之日起30日内，付还原告汕尾香洲土石方工程公司垫资款人民币486142元，并从2000年1月11日起以被告每次还款后的实欠垫资款分阶段按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕止。
二、被告汕尾市城区马宫街道办事处应于本判决生效之日起30日内，付还原告汕尾香洲土石方工程公司固定利润人民币383200元，并从2000年7月11日起按月利率2%计付利息至履行完毕止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币120923.9元,由原告负担人民币90923.9元，由被告负担人民币30000元。
上诉人马宫街道办不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、双方于1997年5月28日签订《协议书》，约定合作开发广场、住宅的商业性用地等内容。上诉人属党政机关，被上诉人是企业法人，根据上述《联营纠纷解答》第三条的规定，党政机关不能成为联营合同的主体，故应当确认该协议无效。2、根据《协议书》第二条第(一)项的规定，被上诉人应支付给上诉人的迁坟款40万元，被上诉人实际支付372142元。由于迁坟工程并不是被上诉人施工，迁坟工程的具体工作和行政工作均由上诉人负责，迁坟款也是由镇政府直接发给各迁坟户，实际上是被上诉人借给上诉人372142元作为迁坟款。根据《联营纠纷解答》第四条第（二）项之规定，单位之间的借贷违反了金融法规，应当确认无效，故该款不能计收利息。原审判决按银行贷款利率计息错误。3、《协议书》第六条规定在工程竣工验收后上诉人一次性分给被上诉人固定利润40万元，若无法付还或尚欠部分于工程竣工一年后起以2%月息计还被上诉人。上诉人认为，协议约定分给被上诉人固定利润40万元属《联营纠纷解答》第四条规定的保底条款，该保底条款违反了联营活动中应遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认该约定无效。实际上，被上诉人平整土方结算后的工程款40万元已包含了利润，若再另行支付40万元的固定利润并按月利率2%计付利息，既不合理，又不合法。退一步说，即使上诉人应支付40万元的固定利润，在计付利息的问题上，根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高发[2011]37号）第十一条的规定“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（下称《合同法解释二》）第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”。《合同法解释二》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定，固定利润40万元的利息应按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。原审判决上诉人支付固定利润并按月利率2%计付利息完全错误。（二）被上诉人的起诉己超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。根据《协议书》第五条的规定，上诉人最迟应于2000年11月1日以前还清欠款本息。上诉人从2001年1月18日至2006年1月26日多次还款给被上诉人，从2006年1月27日起至2009年1月23日止没有出现诉讼时效中断或者中止的法定事由，被上诉人的起诉已超过法律规定的二年诉讼时效期间。原审判决以“2012年1月20日还付还工程款10000元，可认为被告重新确认该欠款”为由，认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效是不能成立的。上诉人认为，超过诉讼时效以后的欠款，已属于自然债务，债务人自愿履行部分自然债务的行为，并不能视为对债务的重新确认而重新计算诉讼时效期间。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法公正改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人香洲工程公司答辩称：（一）双方经平等协商签订《协议书》并经公证确认后，被上诉人依约投入了大量物力、财力、人力，履行全部合同义务，工程经严格验收竣工。2004年4月12日双方结算工程款本息2560612.20元，后上诉人陆续付还部分款项。本案实属拖欠工程款纠纷，上诉人作为党政机关以最高法院《解答》辩驳毫无根据。（二）根据《建设纠纷法律解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。另外，《民法通则》第八十八条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”上诉人的所作所为无视事实，推卸责任，丧失公信力。（三）涉案工程竣工后，上诉人陆续偿还部分工程款，2012年1月20日还偿还工程款10000元，同年7月4日被上诉人提起诉讼未超过诉讼时效。因此，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，当事人双方均无异议，本院予以确认。另查明：香洲工程公司成立1994年3月7日，主营土石方机械工程。该事实有原审案卷所附证据为证。
本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案焦点一是涉案协议性质及效力的问题；二是双方结算款项利息计付的问题；三是香洲工程公司起诉是否超过诉讼时效的问题。焦点问题一。本案中，双方在1997年5月28日签订的《协议书》中虽约定合作开发广场、住宅的商业性用地等内容，但在实际履行中双方未设立联营体等组织。同时，涉案开发区的厂场、住宅用地的转让和销售均由马宫街道办自行处理，具有施工资质的香洲工程公司未参与开发土地的经营和共负盈亏，仅负责垫资平整开发区场地工程建设项目。其次，开发区场地工程完工后，经竣工验收、结算，双方在1999年10月16日签订《补充协议》中确认涉案价款属工程款，马宫街道办亦从2000年1月18日起陆续付还部分工程款给香洲工程公司。再者，双方一直未对合同履行、工程结算价款持有异议，后因工程款久拖未还而发生讼争。因此，诉争《协议书》名为合作开发，但双方实际上却未按照《中华人民共和国民法通则》及《联营纠纷解释》的相关规定进行联营合作经营。故原审法院认定诉争《协议书》是由施工方垫资的建设工程施工合同应属正确，本院予以维持。马宫街道办的该项主张的理据不足，本院不予采信。焦点问题二。根据《补充协议》约定，香洲工程公司共垫付资金772142元及可得固定利润400000元。对此，马宫街道办主张上述垫付资金中有372142元系因迁坟所发生的违法借贷、固定利润400000元属无效约定而不受法律保护。经查，马宫开发区场地工程建设资金均由香洲工程公司负责垫资投入，而迁坟费用亦是工程建设不可或缺的前期工作。另本案亦查无双方合意借贷的意思表示，且双方在《补充协议》中明确该款为工程款。在扣除已付工程款121000元、165000元后，原审法院判令马宫街道办偿还结欠工程垫付款人民币486142元及分阶段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息应属正确。其次，关于可得固定利润400000元一项。马宫街道办以平整土方的工程款40万元已包含了利润为由主张不应重复计付利润款。因该款项系双方自愿平等协商签订并经公证证明，在香洲工程公司完全履行《协议书》约定的义务后，马宫街道办再次承诺支付固定利润400000元给香洲工程公司，现其主张该款属重复利润但未能举证证实。故该款项系香洲工程公司建设施工后获得的合法权益而应受法律保护。至于马宫街道办主张该款项所约定的违约金偏高的问题。根据《协议书》内容，双方只是对该款项的利息作出明确约定，并未对违约金作出约定。根据《建设工程法律解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。在扣除税金16800元后，原审法院判令马宫街道办应付还香洲工程公司固定利润人民币383200元及按约定计息应属正确，本院予以维持。焦点问题三。马宫街道办以香洲工程公司从2006年1月27日至2009年1月23日期间未向其主张权利等为由，辩称香洲工程公司的起诉已超过诉讼时效。本案中，马宫街道办在工程款结算后并未信守约定履行义务，仅是在2001年1月18日至2012年1月20日止（除上述未付款期间外）每年度付还欠款30000元至5000元不等数额给香洲工程公司。据此，马宫街道办上述还款行为属分期部分履行。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’”的规定。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。本案诉讼时效因马宫街道办最后一次还款时间2012年1月20日再次中断而重新起算。故香洲工程公司于同年7月9日向原审法院提起诉讼并未超过法定两年诉讼时效的期限。马宫街道办的该项主张理据不足，本院不予支持。综上，马宫街道办的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用人民币26000元，由上诉人汕尾市城区马宫街道办事处负担。本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
代理
审判员 彭晓春
代理
审判员 施伟强
二〇一三年七月十八日
书 记 员 詹维敏 关注微信公众号“”