文书内容吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2013）昌民一初字第401号
原告：王春明，男，1970年2月4日生，汉族，吉林市昌邑区春明装饰行业主，住江苏省东台市。
委托代理人：孟繁印，男，吉林明达伟业律师事务所律师。
被告：吉林市锦东建筑工程有限公司。住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：王立成，该公司总经理。
委托代理人：杨玉君，男，吉林千禾律师事务所律师。
被告：吉林市第二实验小学校。住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：陈福，该学校校长。
委托代理人：陈刚，男，1969年1月19日生，汉族，该学校后勤主任，住吉林市昌邑区。
原告王春明诉被告吉林市锦东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员杨家兴、
代理
审判员秦颖卓、
代理
审判员高博适用普通程序审判，公开开庭进行了审理。本院依被告吉林市锦东建筑工程有限公司申请，依法追加吉林市第二实验小学为本案被告参加诉讼。原告王春明及其委托代理人孟繁印、被告吉林市锦东建筑工程有限公司委托代理人杨玉君、被告吉林市第二实验小学委托代理人陈刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月3日，原告王春明与被告吉林市锦东建筑工程有限公司签订《建筑工程分包合同》，约定被告将坐落在第二实验小学院内科技楼加固工程以清包形式分包给原告。原告进入现场后，被告迫于资金、工程的压力不能履行总承包及分包合同义务，即与原告商定将总承包合同转包给原告，将清包形式变更为包工包料，工程竣工验收后，被告按工程款总额提取2%管理费后全部支付原告，但由于被告的原因双方未能签订书面合同。原告依约购买材料、组织工人施工、办理各项施工手续，在合同规定期内全面完成了工程任务。但被告拒绝按双方的约定向原告支付工程款，致使原告合法权益无法保障，为此，原告根据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，请法院依法裁决。请求：1、判令被告吉林市锦东建筑工程有限公司支付原告工程532,140.00元；2、被告吉林市第二实验小学承担连带责任。
被告吉林市锦东建筑工程有限公司辩称：原告诉请缺乏事实依据，原、被告签订的建筑工程分报包合同，分包形式是轻包，以实际发生额一并发生，目前为止现在的材料款都没有结算，只有通过对帐才可以确定工程款。我公司与学校之前是建筑工程合同关系，学校是发包方，我公司是承包方法，将工程分包给其他人，是法律禁止的，我公司内部也是禁止的，不存在原告所称将该工程全部转包给原告，也不存在原告陈述的2%管理费的问题。学校支付答辩人工程款包括各种费用，包括公积金，社保金，人工费、材料款机械费及相关税费，答辩人支付给原告的是材料款人工费，原告起诉中一并主张是不准确的，双方只是清包关系，后期是为被告垫付材料款，原告起诉的数额如果准确，他也是应该给付给答辩人，而且到目前学校尚欠工程款300余万元，我已支付给原告400多万元（是四起案件的总数），所以不存在没有按约定向其支付工程款的情况，所以我方认为原告的请求不正确。
被告吉林市第二实验小学辩称：从工程开始始终接触人是王春明，工程的干活及工程款拨付都是针对他本人，工程之后的维修也是针对他的。庭审中，原告王春明为证明其主张向本院提供如下证据：1、建设工程分包合同一份，用以证明2011年5月3日被告将吉林市第二实验小学科技楼加固工程以清包形式分包给原告，双方建立了工程施工合同关系；2、2013年3月12日在吉林市锦东建筑工程有限公司马迁办公室录制的，（前期是马迁、王春明、李亚明，后期侯志刚进来），视听资料两份，用以证明原、被告签订的建设工程分包合同后由于被告资金问题无法履行总合同承包义务，吉林市锦东建筑工程有限公司法定代表人侯志刚与原告协商将工程整体承包（大包）给原告，被告按2%提取管理费；因侯志刚与原告商定的2%管理费马迁总经理坚持按4%提取管理费故被告未与原告签订书面合同；3、补充协议一份，用以证明由于被告资金紧张，无法履行总合同义务，将清包变更为整体承包，向我们发要约，具体按被告4%提取管理费，扣除5.83%税费及5%的工程质保金，原告认为过多未同意，坚持按2%交纳管理费。5.83%税费及5%的工程质保金已被吉林市锦东建筑工程有限公司扣除了，扣了之后签的协议，要扣2%，所以没有达成协议；4、原告实际发生的工程表及票据，用以证明原告按整体承包履行义务，发生材料费合计730839.45元；5、基本建设工程结算评审情况汇总表，用以证明审定投资额为1351630.00元。被告吉林市锦东建筑工程有限公司的质证意见为：对证据1真实性没有异议，双方合作方式是清包关系；对证据2有异议：听不清，真实性请法庭酌情判，视听资料是管理费没有达成协议，该证据无法证明按2%收取管理费，将工程整体分包的事实；对证据3有异议：该证据没有生效，前期是有意向，但后期没有履行；对证据4有异议：需原、被告双方对帐核算，来确定；对证据5真实性没有异议。被告吉林市第二实验小学的质证意见为：对证据1-5没有异议。被告吉林市锦东建筑工程有限公司为证明其主张向本院提供如下证据：1、建筑工程分包合同，用以证明清包、分包合同关系；2、被告与各个学校签订的建筑工程施工合同，用以证明总承包方是吉林市锦东建筑工程有限公司；3、建材买卖合同6份，用以证明被告吉林市锦东建筑工程有限公司名和不同的供货单位签订的，钱确实是由原告垫付的。原告王春明的质证意见为：对证据1、2没有异议；对证据3真实性、关联性、合法性有异议，材料是由原告购买的，被告没有实际购买材料，被告当时是为了作帐用，该证据不能证明被告公司与供货商之间存在货物买卖关系。我不是垫付的，实际是原告购买，供货单位与被告并没有形成货物买卖关系。不能证明被告要证明的问题。当时被告是为了要作帐冲减一定费用，要求原告提供购买材料的复印件，现在购买材料的原件还在原告处。被告吉林市第二实验小学的质证意见为：对证据1-3没有异议。被告吉林市第二实验小学未向本院提供证据。针对以上证据，本院综合分析评判如下：
一、被告吉林市锦东建筑工程有限公司、吉林市第二实验小学对原告提供的证据1、5真实性无异议，本院予以采信；证据2的音频资料的通话内容无法证实，本院对证据2真实性不予确认；证据3的补充协议因无原告王春明的签字及盖章，该协议是否生效无法确认，故本院对该证据不予确认；证据4来源合法，内容真实，能证明具体施工情况，本院对证据4予以采信。
二、原告王春明、被告吉林市第二实验小学对被告提供的证据1、2无异议，本院对证据1、2予以采信；证据3来源合法、内容真实，本院对该证据予以采信。通过以上分析，结合庭审情况，本院对以下事实予以确认：2010年11月15日，发包方吉林市第二实验小学与承包方吉林市锦东建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，承建工程为吉林市第二实验小学科技楼加固工程，资金来源为吉林省政府转贷资金，工期为2010年11月15日至2011年8月31日。2011年5月3日，吉林市锦东建筑工程有限公司与吉林市昌邑区春明装饰行签订建筑工程分包合同，被告将其承包的吉林市第二实验小学科技楼加固工程分包给原告王春明，分包形式约定为清包。该合同签订后，原告王春明依约履行合同，在合同期内完成了工程，并且该工程所有的工程材料由原告王春明购买。该工程已经于2011年9月6日竣工验收，经吉林市财政投资评审中心吉林市教育基建办公室评审，工程总造价为1,351,630.00元，被告吉林市第二实验小学已经给付原告王春明753,930.00元，尚欠532,140.00元。
本院认为：
一、本案涉及吉林市第二实验小学的科技楼加固工程，两名被告均证实实际施工人为原告，吉林市锦东建筑工程有限公司并未实际参与工程施工，且工程中的所有材料款也是由原告王春明支付，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条第一项之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，故本案原告主体适格，对案件拥有诉权；
二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效”第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原告王春明与被告吉林市锦东建筑工程有限公司签订分包合同，但原告并无资质，而是实际利用了被告吉林市锦东建筑工程有限公司的名义在施工，故符合该条规定，应认定分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现工程已经竣工验收，工程总价款也已经评审结算，且被告吉林市第二实验小学与被告吉林市锦东建筑工程有限公司修改了部分条款，其中，将合同文本第66页47款即补充条款中的“本工程属于固定价格计价，不允许政策性调整和找差”的内容取消，故被告吉林市第四中学应按照最终评审金额支付欠付的工程款；
三、被告吉林市锦东建筑工程有限公司与原告王春明签订的分包合同虽然约定形式为清包，但因该工程材料款也是全额由原告支付，符合转包的形式，该工程款的债权人应为原告王春明，故被告吉林市第二实验小学应当将欠付工程款及材料款支付给原告王春明；
四、因涉案工程的实际施工人为原告王春明，原告与被告吉林市第二实验小学间形成了实质的权利义务关系，而被告吉林市锦东建筑工程有限公司与原告王春明和被告吉林市第二实验小学间均无实质的权利义务关系，故原告要求被告吉林市锦东建筑工程有限公司承担连带给付责任的诉讼请求无证据及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下之规定，
判决如下：
一、被告吉林市第二实验小学给付原告王春明拖欠工程款532,140.00元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；
二、驳回原告王春明其他诉讼请求。案件受理费9,121.00元，由被告吉林市第二实验小学负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。（此页无正文）
审 判 长 杨家兴
代理
审判员 秦颖卓
代理
审判员 高 博
二〇一三年七月十五日
书 记 员 梁 艳提出申请执行期限为二年 来自：