浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢民终字第371号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：徐国军。
被
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：周宏伟。
委托代理人：琚水华。
上诉人徐国军为与被上诉人周宏伟劳务合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2012）衢常民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2010年4月，原、被告经口头协商，被告将其一幢占地面积为300余平方米的两层楼房发包给原告施工。双方口头约定将地面零线以上两层楼房的砌墙和内外粉刷由原告包工不包料施工，价款按每平方米108元计算。建房所涉其他工作，由被告按点工方式雇请原告等人完成。原告完成所承包的的施工任务后，被告仅支付劳务费15500元。另，原告还为被告按点工方式工作17天，计报酬1500元。2010年9月1日，被告将原告施工的房屋投入使用。2010年10月，浙江瑞邦建设工程检测有限公司受常山县教育局的委托对该房屋的正常使用性进行了鉴定，此后，原告要求被告结算报酬，被告以各种理由予以拒绝。为此，原告诉至法院，要求被告支付劳务费共计73450元。诉讼过程中，被告徐国军申请对涉案房屋六个卫生间渗水修复造价、教室顶面粉刷脱落修复造价、操场地面和教室地面起沙修复造价等进行鉴定。衢州康平建设咨询有限公司于2012年8月31日作出“康鉴（2012）建鉴字53号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、受鉴项目“合同修复造价”的人工费鉴定价为35638元，材料费鉴定价为18486元。2、受鉴项目“市场修复造价”的人工费鉴定价为53458元（其中教学楼顶棚、楼地面修复人工费为24741元，卫生间修复人工费为9098元，室外地面修复人工费为19619元），材料费鉴定价为18310元（其中教学楼顶棚、楼地面修复材料费为6467元，卫生间修复材料费为3832元，室外地面修复材料费为8011元）。为此，被告徐国军提出反诉，要求反诉被告周宏伟赔偿因房屋质量问题的修复费用81528.40元。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原、被告口头约定将被告所有的楼房的砌墙和内外粉刷交由原告施工，双方就此所达成的协议属于承揽合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告已按照协议的约定完成施工，被告应在原告交付房屋时按约定支付报酬。因原告未举证证明其完成的工作量，故法院确定按被告自认的工作量计算报酬，为81419.04元（753.88㎡×108元／㎡）。虽原、被告双方未对承揽工作的质量作出约定，但因承揽工作造成承揽标的存在质量问题的，承揽人应承担修复或赔偿损失的责任。经鉴定，本案所涉房屋及操场地面等项目的“市场修复造价”的人工费为53458元，材料费为18310元，合计71768元。其中与反诉被告周宏伟承揽工作有关的修复造价人工费为33839元，对该部分修复费用，法院确定由反诉被告周宏伟承担。另对原告主张的承揽工作以外的工作时间，因原告未举证证明，故法院按被告自认的17天计报酬1500元确定，并在本案中一并处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：
一、被告徐国军给付原告周宏伟报酬82919.04元，扣除被告徐国军已付15500元，被告徐国军还应支付67419.04元。
二、反诉被告周宏伟赔偿反诉原告徐国军修复费用33839元。
三、上述一、二项相抵后，被告徐国军给付原告周宏伟33580.04元，限于判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告周宏伟的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告徐国军的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用8555元（其中本诉案件受理费1636元、鉴定费6000元、反诉案件受理费919元），由原告（反诉被告）周宏伟负担2918元，被告（反诉原告）徐国军负担5637元。判决后，徐国军不服，向本院提起上诉称：2013年4月初双方达成口头协议4月21日动工：地面零线以上两层的土建施工（函内外粉刷，前面外墙瓷砖装饰，不含卫生间装饰及棚架工程），即教学楼主体工程按108元每平方米结算；教学楼主体外工程按点工结算（提供三餐，按80元每天，未提供三餐按100元每天）；后协商补充：因教师前面外墙不用瓷砖装饰，所以前面外墙瓷砖装饰的工程费抵棚架工程费，棚架工程费由被上诉人承担。由于施工时间紧，上诉人帮被上诉人雇佣部分施工人员（被上诉人不认识），代雇的施工人员工资由上诉人代付，结算时从工程款内扣除。工程于8月下旬完工，于9月1日投入使用（由于幼儿园的特殊性，如果不投入使用，就会耽误一年时间）。县教育局委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对房屋正常使用性做了鉴定，并于10月11日出具鉴定报告。工程在施工过程中就出现二楼顶面严重漏水等问题，可上诉人仍计划2011年春节开学后支付5万工程款，结果投入使用第一学期又出现教室顶板粉刷脱落、地面不断脱落、墙体开裂、卫生间地面不断脱落、二楼卫生间漏水、操场地面脱落等问题，维修协商不成，被上诉人并起诉到法院。根据有关证据，本诉部分：上诉人为被上诉人代付雇人员工资及其他费用23580元，点工的工资9180元，主体外工程由被上诉人统一以点工方式结算，墙体刷白部分的施工人员和费用5454.73元，屋面防水的施工与费用9760.40元。反诉部分：有关证据显示，被上诉人承包的工程施工存在质量问题，修复价格也做了明确的造价鉴定，上诉人不是施工人员，对施工不熟悉，显然不会对被上诉人的施工提要求和规范，只提供了平面图一张，双方没有约定具体的施工质量要求，就应该以国家的强制规范要求施工。被上诉人应承担相应的修复费用。故请求：由被上诉人赔付施工质量造成的维修费用71768.00元，扣除上诉人应支付的费用39033.91元，实际赔付32734.09元，并承担诉讼费和上诉费11110元。
被上诉人周宏伟二审辩称：
一、上诉人要求被上诉人赔付因施工质量造成的维修费用71768元没有事实和法律依据。被上诉人是到上诉人按整幢地梁以上地面零线以上两层楼房的砌墙和内外粉刷共计面积约800平方米，每平方108元计算劳动工资，材料与质量问题均由上诉人监督督办的，被上诉人只是提供劳务者，维修费依法应由上诉人承担。
二、上诉人应付被上诉人的费用计算与事实不符。800平方米，每平方108元计算，应为86400元，扣除已付15500元，尚应给付工资70900元，做围墙的劳务报酬24.5天，每天100元，应另支付2450元。
三、上诉人依照衢州康平建设咨询有限公司司法鉴定意见书的数字与客观事实不符。因为该鉴定的质量标准都是参照国家规定的标准，被上诉人是提供劳务，上诉人接受劳务，材料、质量由上诉人负责，被上诉人是按照上诉人的要求去做的。
四、双方是提供劳务合同的劳动费法律关系。上诉人2010年9月1日已将幼儿园交付使用，2010年10月11日通过县教育局委托鉴定，出具可以正常使用的鉴定报告。上诉人应支付被上诉人劳务报酬73350元。此房屋未经土管部门审批，一审将劳务合同按承揽关系处理不当。即使按承揽关系，被上诉人也没有过错，项目已经完成可以使用，质量问题不是被上诉人负责，请求驳回上诉人的诉讼请求。经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人二审中提供的一页《付款签收单》，虽有人员签名，但却是打印的表格，没有相应支付凭证支撑，也没有相应证人证言证实；二审询问中，其也自称该23580元的《付款签收单》与9180元的点工工资单有交叉重合；考察《付款签收单》的内容，不仅有日工资部分，也有电费。即使上诉人能够证明《付款签收单》中费用和金额全部真实，亦不能倒推相应款项属于应由被上诉人承担的事实；何况一审中上诉人并未提供《付款签收单》，二审提交已经超过证据规则规定的举证时限。此外，上诉人的上诉请求如能成立，即使不考虑诉讼费用11110元部分，上诉人要求的实际赔付额仍有32734.09元，而被上诉人实际仅获得15500元款项，两者相减，结果是上诉人获得可以满足使用的房子，被上诉人不仅要付出劳动，而且要倒贴上诉人17234.09元，显然不符合民事活动的公平和权利义务相一致原则，也不符合上诉人在上诉状中之声称“仍计划2011年春节开学后支付5万工程款”。上诉人一方面声称代雇被上诉人不认识的人员、代付工资，不否认对基础以下部分主要自行筹划完成，工期的硬性约束和材料的掌握提供，被上诉人因亲戚过世施工过程有多天不在现场等事实，另一方面声称自己“不是施工人员，对施工不熟悉，显然不会对被上诉人的施工提要求和规范”，不尽协调统一。至于被上诉人答辩所称，应由上诉人自行负担维修责任，关涉其自身不服一审实体处理，因其没有依法提出上诉，本院对其相应实体主张二审中不针对处理。综上，上诉人的上诉理由没有证据规则要求的证据支持，亦存在内在矛盾与不符合常理之处，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，实体处理符合证据规则规定的证明要求，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1636元，由上诉人徐国军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理
审判员 叶光辉
二〇一三年七月十五日
书 记 员 姚月红 来源：百度搜索“”