浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温商外初字第96号
原告：中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行。
负责人：潘玉霞。
委托代理人（特别授权代理）：林罗斌。
委托代理人（特别授权代理）：施飞飞。
被告：温州新大洋进出口有限公司。
法定代表人：郑忆波。
委托代理人（特别授权代理）：肖立峰。
被告：海太阳集团有限公司。
法定代表人：孙顺海。
委托代理人（特别授权代理）：林正敏。
被告：郑忆波。
被告：林卓。
被告：范瑾。
被告：上海虞翔国际贸易有限公司。
法定代表人：郑忆波。中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行（以下简称原告）为与被告温州新大洋进出口有限公司（以下简称新大洋公司）、海太阳集团有限公司（以下简称海太阳公司）、郑忆波、林卓、范瑾、上海虞翔国际贸易有限公司（以下简称虞翔公司）信用证纠纷一案，于2012年3月31日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年8月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人施飞飞、新大洋公司的委托代理人肖立峰、海太阳公司的委托代理人林正敏到庭参加了诉讼。郑忆波、林卓、范瑾、虞翔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年10月25日，其与新大洋公司签订了编号为2011年782字789号《开立国际信用证合同》（以下称为涉案开证合同）。原告根据新大洋公司的申请及合同的约定，开立了编号LC2705911000789信用证（以下称为涉案信用证）。按照新大洋公司保兑的要求，原告于2012年1月30日向该信用证受益人垫款114万美元。海太阳公司、郑忆波、林卓与原告分别签订了《最高额保证合同》，约定在最高额限额内为新大洋公司的相应债务提供连带责任保证。范瑾、虞翔公司与原告签订了《最高额抵押合同》，约定范瑾在人民币3200万元的范围内以上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄1××号房地产、虞翔公司在人民币1082万元的范围内以上海市永兴路940号1层房地产为相关债务提供抵押担保。涉案信用证属前述各担保合同的担保范围。至今，新大洋公司仍未向原告偿还扣除保证金及其他款项后的垫款909716美元及逾期利息。故原告请求人民法院判令：
一、新大洋公司立即偿还原告信用证垫款909716美元（暂计人民币5803988.08元）及支付自2012年1月30日起至付清之日止的利息（以中国银行当期一年以内固定贷款利率的基础上加收20%计收利息，按月计收复利）；
二、新大洋公司承担本案原告的律师费人民币10000元；
三、海太阳公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；
四、郑忆波、林卓对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；
五、范瑾以位于上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄1××号的房产对上述第一、二项诉讼请求承担抵押担保责任，原告对该处抵押房产拍卖、折价或变价所得享有优先受偿权；
六、虞翔公司以位于上海市闸北区永兴路940号1层的房产对上述第一、二项诉讼请求承担抵押担保责任，原告对该处抵押房产拍卖、折价或变价所得享有优先受偿权；
七、本案全部诉讼费用由新大洋公司、海太阳公司、郑忆波、林卓、范瑾、虞翔公司承担。新大洋公司辩称：1、对垫款的事实没有异议，但原告需要说明第一项诉讼请求中的本金、利息以及固定贷款利率的计算方式或依据；2、原告并未明确利率计算的依据，且按月计收复利的主张明显高于原告实际损失，而原告未提供证据证明其实际损失；3、本案是信用证纠纷，而非借贷纠纷，复利不应支持；4、原告的律师费用支出属于原告自愿额外支出，不属于原告实现债权的必要支出费用，不应支持。海太阳公司辩称：1、从事实来看，其已经脱保。2011年10月因其为瑞安的“问题企业”星宝集团担保而被原告确认为无担保能力，因此原告与新大洋公司发生的融资业务已不再将其作为担保人，其因此得以脱保。2011年10月后其与原告多次接触中，原告均称其已不再承担担保责任，这点新大洋公司也是知晓的。2、从人民银行的企业征信系统查询来看，其已经脱保。人民银行征信系统数据采集于各大银行的内部系统，能正式反映各企业的信贷与担保状况，从该方面的证据来看，海太阳公司已经脱保，不再为新大洋公司承担担保责任。相反，其他担保人为新大洋公司担保的情况在银行征信系统中是可以查询到的。3、从证据来看，其已经脱保。（1）融资合同明显是分两次完成填写的。第一页上面的数字紧密且字间跨度相当，而之后的文字与数字疏密不一，而且在数字与文字方面与第一页上有明显的区别：第一页上面的9是倒写的，而后面全部不是；第一页8是闭口的，而后面的全部是开口的；第一页上面的“年”、“字”也与后面的几页大不相同。这点印证了其所说的融资合同第一页的内容之外，其他内容均为事后填写，最起码也体现了这种的可能性。（2）原告未提供反驳证据，应承担相应的举证不能责任。关于原告起诉的这几笔融资业务，海太阳公司曾向法院申请调查取证：单笔业务发生时录入业务系统的业务申报材料、业务审批决策意见，以证明单笔业务发生时业务的风险保障方面的担保情况。但原告只提供了授信审批的相关材料，未能提供该些方面的证据。由于本案中该些证据存在原告处，而且法院明确告知其须提供该些证据，但其未能提供，显然提供这些方面的证据是对其不利的，所以原告必须因此承担相应的举证不能责任。范瑾未递交书面答辩状，但在其他案件庭审中发表了对本案的辩论意见：1.对信用证合同以及相关垫款事实没有异议；2.对抵押合同的限额人民币3200万元的约定在签订合同时并不清楚；3.事实上这笔钱其只拿到了人民币1200万元。郑忆波、林卓、虞翔公司未作答辩。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：1、涉案开证合同，拟证明原告与新大洋公司关于开立信用证的垫款利息、担保、保证金及律师费承担的约定。2、2011年保字A008号《最高额保证合同》，拟证明海太阳公司在人民币3600万元的范围内对新大洋公司债务承担连带保证责任。3、2011年保字A007号《最高额保证合同》，拟证明郑忆波、林卓在人民币1亿元的范围内对新大洋公司债务承担连带保证责任。4、2011年抵字X016号《最高额抵押合同》。5、房屋抵押登记材料（他项权证）。证据4-5拟证明范瑾应当在人民币3200万元范围内以位于上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄1××号的房产承担抵押担保责任，原告对该房产享有优先受偿权。6、2011年抵字X398号《最高额抵押合同》。7、房屋抵押登记（他项权证）。证据6-7拟证明虞翔公司应当在人民币1082万元范围内以位于上海市闸北区永兴路940号1层的房产承担抵押担保责任，原告对该房产享有优先受偿权。8、信用证LC2705911000789，拟证明原告为新大洋公司开立了信用证及信用证内容。9、到单通知，拟证明新大洋公司收取了一套单证要求原告放弃单证不符进行承兑并承诺到期付款。10、国际结算逾期和垫款通知书，拟证明原告已向信用证受益人垫款放款及数额。11、委托代理合同。12、律师费发票。证据11-12拟证明原告委托律师进行本案代理及支付律师费10000元。13、贷款用款凭证（系当庭提供的补充证据），拟证明原告已为新大洋公司办理垫款并放款的事实。海太阳公司为证明其辩称理由，提供企业基本信用信息报告一份，拟证明就涉案信用证海太阳公司已经脱保。新大洋公司、郑忆波、林卓、范瑾、虞翔公司没有提供证据。在举证期间内，海太阳公司向本院提出调查取证的申请，要求向原告调取涉案信用证相关的录入中国银行业务系统的业务申报材料、业务审批决策意见，拟证明单笔融资合同发生的时候，海太阳公司已经不再作为担保人而被原告录入该系统的事实。本院于2012年7月10日向原告调取了共24页的涉案信用证相关的录入中国银行业务系统的业务申报材料、业务审批决策意见，经各方质证，并不能证明海太阳公司主张的其已脱保的事实，本院不予认定。经庭审质证，本院对原告提供的证据认定如下：（一）证据2-9，各被告均无异议，予以认定。（二）证据1，新大洋公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该份合同属于原告提供的格式条款合同，合同中有关垫款利率、复利、律师费的约定明显加重了其义务，其中第8条对利率的约定并未向其明示且约定明显过高，故该条款并非双方合意的结果，要求法庭予以调整；海太阳公司认为，第一页上面的文字和后面的文字应该属于两个完全不同的人书写，显然该合同是分两次填写完成的，原告原先提供的合同副本上是没有载明合同编号的，而现在当庭提交的合同中有载明编号，说明其对涉案的合同存在修改的条件，故该合同上记载的内容存在事后添加的可能，而非原始的真实记载。
本院认为，该合同不存在明显涂改痕迹，骑缝章清晰完整，海太阳公司亦无证据证明合同要素为原告事后添加或修改，故本院予以认定，至于双方对于律师费和利率的争议将在下文予以评述。（三）证据10，海太阳公司无异议；新大洋公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为：第一，该证据是原告单方出具的内部通知书，对其不具有约束力；第二，在其载明的事项中，垫款金额并没有计算标准；第三，其载明的8.6118%的利率系首次出现，且明显过高，若在该利率基础上再加收复利，已远远超出原告的实际损失，故请求法院予以调整。证据13，新大洋公司无异议；海太阳公司认为只有swift反馈的信息才是垫款事实，但其对垫款事实没有异议。
本院认为，新大洋公司对涉案信用证的开证金额为114万美元、涉案信用证到期后原告垫款909716美元的事实均无异议。庭审中，原告陈述根据合同的约定，其扣除了新大洋公司在原告处开立的保证金账户、其他账户余额，原告实际垫款金额为909716美元。对于垫款本金，新大洋公司没有提供相反的证据证明其已支付了部分款项或原告对外垫付的款项低于909716美元。中国银行公布的2012年一年以内（含一年）美元固定贷款利率为年利率7.1765%，上浮20%之后为8.6118%。原告和新大洋公司在涉案开证合同中对垫款利率已作出约定，按原告规定的当期一年以内（含一年）固定贷款利率的基础上加收20%计算，且新大洋公司亦无提供证据显示上述垫款的计息标准违反法律、行政法规的强制性规定或原告自身还有更低的计息标准，因此本院对新大洋公司提出的利息过高的抗辩理由不予支持。综上，本院对证据10中反映的原告已经垫款909716美元、利息为年利率8.6118%的事实及证据13反映的原告已为新大洋公司办理垫款并放款的事实予以确定。至于原告加收复利是否支持的问题，将在下文判决理由中予以评述。（四）证据11-12，海太阳公司无异议；新大洋公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告自身具备法律服务系统，律师费支出不属于其实现债权的必要支出费用，不应予以支持，且无法证明律师费已经实际支付的事实。
本院认为：是否聘请律师是当事人的权利，原告聘请律师势必要支付相应的费用，新大洋公司对该组证据的真实性无异议，且未提供相反的证据证明其质证的意见，故对该组证据予以确认，至于律师代理费是否应予以支持将在判决理由部分予以评述。经庭审质证，本院对海太阳公司提供的证据认定如下：对海太阳公司提供的该证据，新大洋公司无异议；原告认为：1、因该证据上没有相关印章及证明，故对其真实性、合法性存在异议；2、既然该证据出自银行的征信系统，那么根据其所知，该征信系统是存在滞后性的，故不能反映海太阳公司为涉案信用证担保的真实情况。
本院认为，该证据虽采自人民银行系统，但该系统存在一定的滞后性，存在与事实不符的可能，故该证据仅能作为认定企业信用状况的参考，不能作为认定保证责任的依据，保证责任的确定应以双方合同约定为准，故不予认定。经审理，本院认定本案事实如下：2011年10月25日，原告与新大洋公司签订了涉案开证合同。该合同约定：原告为新大洋公司开立信用证，新大洋公司将于信用证约定的付款日或原告要求的其他日期（以日期较前者为准）前1个银行工作日内将备付款项足额存入其在原告开立的账户，以用于信用证项下对外付款，原告亦有权主动借记新大洋公司在原告的外币或人民币账户作为备付款对外付款。如因新大洋公司存入的备付款项不足致使原告对外垫付应付款项，新大洋公司应清偿上述款项。对外币垫款，从垫款之日起，在原告规定的当期一年以内（含一年）固定贷款利率的基础上加收20%计收利息，自垫款之日起按月计收复利。除依法另行确定或当事人另有约定外，因本协议、单项协议的订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由新大洋公司承担。该合同属于海太阳公司、郑忆波、林卓与原告签订的编号分别为2011年保字A008号、2011年保字A007号《最高额保证合同》、范瑾、虞翔公司与原告签订的编号为2011年抵字X016号、2011年抵字X398号《最高额抵押合同》项下的主合同，由其各自提供最高额担保。新大洋公司并提供人民币146万元作为开证保证金质押。海太阳公司与原告签订的编号为2011年保字A008号《最高额保证合同》约定：海太阳公司为原告与新大洋公司之间自2011年1月6日起至2013年1月6日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权提供连带责任保证，被保证的主债权之最高本金余额为人民币3600万元。郑忆波、林卓与原告签订的编号为2011年保字A007号《最高额保证合同》约定：郑忆波、林卓为原告与新大洋公司之间自2011年1月6日起至2013年1月6日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权提供连带责任保证，被保证的主债权之最高本金余额为人民币1亿元。上述两份《最高额保证合同》均约定：所担保的主债权还包括基于债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。范瑾与原告签订的编号为2011年抵字X016号《最高额抵押合同》约定：范瑾自愿以其位于上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄1××号、产权证号为沪房地青字（2010）第016533号的房地产，为原告的债权设立抵押担保，被担保的最高债权额为人民币3200万元，被担保的债权包括原告与新大洋公司自2011年1月10日起至2014年1月10日止签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权。主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押人不得以此抗辩抵押权人。虞翔公司与原告签订的编号为2011年抵字X398号《最高额抵押合同》约定：虞翔公司自愿以其位于上海市永兴路940号1层、产权证号为沪房地闸字（2011）第012608号的房地产为原告的债权设立抵押担保，被担保的最高债权额为人民币1082万元，被担保的债权包括原告与新大洋公司自2011年10月10日起至2013年10月10日止签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。上述两份《最高额抵押合同》均约定：在上述主债权发生期间届满之日，被确定属于该抵押合同之被担保主债权的，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向抵押权人进行支付，抵押权人有权依法及合同的约定行使抵押权，在最高额内就抵押物优先受偿。2011年10月28日，原告开立了涉案信用证，开证金额为114万美元。同年11月1日原告向新大洋公司发出到单通知，告知信用证项下单据已到，新大洋公司应准备资金或保证指定账户余额足以支付信用证款项114万美元，到期日为2012年1月30日。新大洋公司在到单通知书上同意承兑并到期付款。2012年1月30日，原告在扣除新大洋公司的保证金账户及其他账户余额后，实际垫款909716美元，垫款利率为年利率8.6118%。新大洋公司至今未向原告偿还上述垫款本金及逾期利息。原告为本案诉讼支出律师代理费人民币10000元。
本院认为：原告与新大洋公司签订的涉案开证合同，与海太阳公司、郑忆波、林卓签订的《最高额保证合同》，与范瑾、虞翔公司签订的《最高额抵押合同》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新大洋公司未按照涉案开证合同的约定，于到期日2012年1月30日前备足信用证项下对外付款款项，造成原告对外垫款，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告有权要求新大洋公司偿还其所垫付款项909716美元，及自2012年1月30日起的逾期利息（按年利率8.6118%计算）。由于新大洋公司按年利率8.6118%计付利息已能赔偿因其违约给原告造成的损失，原告要求新大洋公司按月支付复利缺乏法律依据，本院对其该部分诉讼请求不予支持。同时，双方合同已经明确约定律师费用由新大洋公司支付，且该部分费用亦不存在不合理的情形，本院对该部分诉讼请求予以支持。根据范瑾、虞翔公司与原告所签订的《最高额抵押合同》，本案所涉债权系上述抵押合同所担保的债权范围，且抵押权已经设定。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此，原告要求就上述抵押合同项下的抵押物，即以位于上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄1××号、产权证号为沪房地青字（2010）第016533号的房地产及以位于上海市永兴路940号1层、产权证号为沪房地闸字（2011）第012608号的房地产拍卖、变卖所得的价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。但是，范瑾的抵押合同所担保的包括本案在内的债权最高额总计不应超过人民币3200万元，虞翔公司的抵押合同所担保的包括本案在内的债权最高额总计不应超过人民币1082万元。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定，范瑾、虞翔公司承担担保责任后，有权向新大洋公司追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案原告与海太阳公司、郑忆波和林卓签订的《最高额保证合同》均约定，即使存在物的担保或他人的保证，也不影响债权人合同项下权利的行使，保证人不得以此抗辩债权人。本案所涉债权系上述保证合同所担保的债权范围。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，海太阳公司、郑忆波、林卓承担保证责任后，有权向新大洋公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告温州新大洋进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行支付信用证垫款909716美元及逾期利息（从2012年1月30日起算至本判决确定的履行之日止，按年利率8.6118%计算）、律师代理费人民币10000元；
二、被告海太阳集团有限公司、郑忆波、林卓对被告温州新大洋进出口有限公司的上述债务承担连带偿还责任，但海太阳集团有限公司对包括上述债务在内的2011年保字A008号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高本金余额人民币3600万元为限；郑忆波、林卓对包括上述债务在内的2011年保字A007号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高本金余额人民币1亿元为限；
三、如被告温州新大洋进出口有限公司到期未履行上述债务的，原告中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行有权以拍卖、变卖被告范瑾所有的位于上海市青浦区赵巷镇业辉路555弄112号的房地产【产权证号为沪房地青字（2010）第016533号】所得价款对上述债务优先受偿，但其对包括上述债务在内的2011年抵字X016号《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额人民币3200万元为限；
四、如被告温州新大洋进出口有限公司到期未履行上述债务的，原告中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行有权以拍卖、变卖被告上海虞翔国际贸易有限公司所有的位于上海市永兴路940号1层的房地产【产权证号为沪房地闸字（2011）第012608号】所得价款对上述债务优先受偿，但其对包括上述债务在内的2011年抵字X398号《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额人民币1082万元为限；
五、被告海太阳集团有限公司、郑忆波、林卓、范瑾、上海虞翔国际贸易有限公司承担保证责任后，有权向被告温州新大洋进出口有限公司追偿；
六、驳回原告中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币53091元，公告费人民币300元，财产保全费人民币5000元，合计人民币58391元，由被告温州新大洋进出口有限公司负担，被告海太阳集团有限公司、郑忆波、林卓、范瑾、上海虞翔国际贸易有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币53091元应在提交上诉状时预交（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：39×××01）。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审判长 白海玲
审判员 陈 雁
审判员 许良岳
二〇一三年七月十五日
书记员 何星亮 微信公众号“”