广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）北民一终字第93号
上诉人（一审原告）：莫业海
上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司北海分公司
被
上诉人（一审被告）：北海龙腾半岛网络技术有限公司，上诉人莫业海与上诉人中国移动通信集团广西有限公司北海分公司（以下简称移动公司北海分公司）、被上诉人北海龙腾半岛网络技术有限公司（以下简称龙腾半岛公司）电信服务合同纠纷一案，莫业海与移动公司北海分公司不服北海市海城区人民法院（2012）海民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人莫业海、上诉人移动北海分公司的委托代理人黄建军到庭参加诉讼，被上诉人龙腾半岛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：原告于2012年4月26日看到被告移动公司北海分公司“预存话费、赠送话费”促销活动的广告，并于同日在中国移动通信公司官方域名为“10086．cn”的网站上，为其手机号为l3877900069的账户充值50元话费。按照广告的承诺，老客户预存话费50元即获赠50元话费，获赠的话费次月起分5个月每月赠送l0元。但作为移动公司的老客户，原告此次充值并未得到相应的话费赠送。原告为此投诉至中国移动l0086客服热线，客服称“网络充值不为有效活动范围”，故不给予赠送话费。原告认为，广告并未注明活动的有效期间及参加活动的具体形式，存在欺诈消费者的行为；而该广告是被告移动北海分公司刊登在被告龙腾半岛公司经营网站上的，两被告应共同对原告因误信广告而遭受的经济损失承担赔偿责任。一审法院认为：被告移动公司北海分公司开展涉案广告所述的“预存话费、赠送话费”促销活动是事实，广告内容具体明确，即预存一定的话费就赠送相应的话费，因此该广告属于要约行为，原告依据该广告为其手机充值是对该要约作出承诺，至此，被告移动公司北海分公司与原告之间形成以广告内容为合同条款的合同关系，双方应受合同条款的约束。由于广告并未载明活动的有效时间，被告移动公司北海分公司以原告2012年4月26日看到广告时，该促销已过活动有效期限作为抗辩，理由不能成立。被告称原告所充值的50元并非预存话费而是交话费，不符合移动公司促销活动的条件，亦无相应证据予以证实，该院不予认可。按照合同约定，原告于2012年4月26日为其手机预存50元话费，被告移动公司北海分公司应自2012年5月起将赠送的50元话费分5个月每月赠送l0元给原告，于2012年9月赠送完毕。但至今原告都没有得到合同约定的话费赠送，被告移动公司北海分公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，将应赠送的50元话费一次性支付至原告手机号为1387790****的帐户内。由于原告不能提供充分确凿的证据证实涉案广告是在被告龙腾半岛公司经营的网站上发布的，亦不能提供充分确凿的证据证实涉案广告存在欺诈事实，故原告请求两被告共同赔偿广告欺诈款没有事实和法律依据，该院不予支持。原告请求两被告赔偿其因诉讼产生的误工费100元，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定，遂判决：
一、被告中国移动通信集团广西有限公司北海分公司应当将50元话费一次性支付至原告莫业海手机号为l3877900069的帐户内；
二、驳回原告莫业海的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告中国移动通信集团广西有限公司北海分公司负担。莫业海不服一审判决，向本院提起上诉称：移动公司北海分公司刊登的广告并未注明活动的有效期间及参加活动的具体形式，存在欺诈消费者的行为；而该广告是移动公司北海分公司刊登在龙腾半岛公司经营网站上的，移动公司北海分公司和龙腾半岛公司应共同对莫业海因误信广告而遭受的经济损失承担赔偿责任。根据一审法院认定事实，证实莫业海与移动公司北海分公司形成广告合同后，莫业海已履行完合同条款。而移动公司北海分公司并未履行广告合同中的允诺。莫业海因此还投诉至中国移动10086客服热线，客服以“网络充值不为有效活动范围”故不给予赠送，此行为视为移动公司北海分公司已作出拒绝履行允诺的决定，截止至广告合同兑现期，移动公司北海分公司没有履行过相关允诺事项，直到莫业海起诉之日，也没有履行允诺的意向。移动公司北海分公司的广告合同允诺因此可视为不可兑现的承诺，存在虚假情况。《关于贯彻执行<；；中华人民共和国民法通则>；；若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”，而移动公司北海分公司的虚假内容发布在广告中，违反了《中华人民共和国广告法》第四条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”和第九条：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。”的规定。
二、原告有新证据证实涉案广告曾在龙腾半岛公司网站上发布。根据《中华人民共和国广告法》第二十七条：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”的规定，龙腾半岛公司在没有核实广告内容下进行发布，应与移动公司北海分公司一起承担欺诈责任。
三、莫业海为北海市海城区厚海办公设备经营部（微型企业）法定代表人，莫业海具有电脑组装、电脑维修技术，持有相关技能证书，一小时工作效益最高可达500元。莫业海因移动公司北海分公司拒绝履行广告合同允诺，莫业海在投诉无果后才需前往法院提起诉讼，法院工作时间也正是原告工作时间，莫业海有合法理由申请索要误时费。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判移动公司北海分公司和龙腾半岛公司共同赔偿莫业海广告欺诈款50元、赔偿因诉讼产生的误时费100元并承担一二审诉讼费用。针对莫业海的上诉，移动公司北海分公司答辩称：移动公司北海分公司不存在欺诈行为，莫业海交付的50元是交话费非预存话费，莫业海是恶意诉讼，移动公司北海分公司一直是同意把费用退给莫业海的，请求二审法院驳回莫业海的上诉请求。移动公司北海分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决超出被上诉人一审的诉讼请求。莫业海一审的诉讼请求是：“请求判令两被告赔偿原告广告欺诈款人民币50元，原告因诉讼误工费l00元”，但一审判决认定“原告不能提供充分确凿的证据证实涉案广告存在欺诈事实，故原告请求两被告共同赔偿广告欺诈款没有事实和法律依据，本院不予支持”的情况下，又判决移动公司北海分公司应当将50元话费一次性支付至莫业海手机号为l3877900069的帐户内，显然已超出莫业海的诉讼请求，违反了“不告不理”的法律原则。
二、一审判决认定移动公司北海分公司开展“预存话费，赠送话费”促销活动的广告属于要约行为是错误的，该促销活动的广告应属于要约邀请行为。
三、一审判决认定莫业海为其手机充值就是预存话费是错误的。实际上莫业海为手机充值50元的行为是交话费而非预存话费，不符合“预存话费，赠送话费”促销活动的条件，因此“预存话费，赠送话费”的合同不成立，移动公司北海分公司与莫业海仅成立一般的电信服务合同，莫业海当然无资格获得赠送话费。
四、一审判决在莫业海提供证据的合法性、真实性、关联性都备受质疑的情况下，仍然判令移动公司北海分公司将50元话费支付给莫业海是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回莫业海一审对移动公司北海分公司的诉讼请求。针对移动公司北海分公司的上诉，莫业海答辩称：其手机充值之前帐户还40多元的余额，并非为交话费；移动公司北海分公司所打的广告是全民参与存就送，其已履行了要约内容，移动公司北海分公司就应赠送其50元的话费，其向中国移动10086客服热线投诉并要求支付50元话费，但移动公司北海分公司在诉讼阶段才说要调解，其不存在恶意诉讼。被上诉人龙腾半岛公司不到庭参加诉讼，也不提交书面答辩意见。在二审诉讼中，莫业海向本院提供了以下证据：1、录音录像光盘及其文字版，证明促销活动的真实性，该活动与龙腾半岛公司的关系；2、移动公司活动广告单、预存话费单、询问录像，证明促销活动在2012年12月11日仍在进行，莫业海在该日存了话费但移动公司不兑现承诺；3、2012年3、4月的交费发票，证明1387790****手机在2012年4月26日交费前有余款，涉案充值的50元属预存话费；4、工作效益证明，证明莫业海有权追要因诉讼而损失的误时费；5、报复行为证据，证明2012年4月26日后其频繁遭到龙腾半岛公司删贴；6、发布移动公司的贴子、效仿移动公司的广告、邮件内容，证明其贴子是2012年4月28日发布，也即广告发布的时间，移动公司的广告是存在问题的。移动公司北海分公司对莫业海的上述证据的真实性有异议，并认为与本案没有关联性；其认可莫业海2012年4月26日对其手机充值了50元，但认为该50元是交话费非预存话费。本院对上述证据的质证如下：除对证据1、2、3的真实性予以确认外，对其他证据的真实性本院不予确认；除对证据3的关联有性予以确认外，对其他证据的关联性均不予确认。各方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、移动公司北海分公司刊登的促销广告是否存在欺诈消费者的行为；2、莫业海请求移动公司北海分公司和龙腾半岛公司共同赔偿其广告欺诈款和误时费是否有事实和法律依据。关于移动公司北海分公司刊登的促销广告是否存在欺诈消费者的行为的问题，
本院认为，莫业海是移动公司北海分公司的老客户，双方之间存在电信服务合同关系。在双方履行电信服务合同过程中，移动公司北海分公司开展“预存话费、赠送话费”促销活动，向其客户发出预存一定话费就赠送相应话费的要约。2012年4月26日莫业海看到移动公司北海分公司在龙腾半岛公司经营的网站上发布的该广告后，通过中国移动通信公司官方域名为“10086.cn”的网站上为其手机号为l3877900069的账户充值50元话费。至此，莫业海与移动公司北海分公司在原有电信服务合同的基础上，又达成了“莫业海预存50话费，移动公司北海分公司赠送莫业海50元话费”的合同条款。移动公司北海分公司收到莫业海预存的50元话费后，应按约赠送莫业海50元的话费，但移动公司北海分公司没有履行其承诺义务，违背了诚实信用原则。移动公司北海分公司上诉主张莫业海为其手机充值的50元是交话费而非预存话费，不符合促销活动的条件，但移动公司北海分公司未能举证证实莫业海充值前存在拖欠移动公司北海分公司话费的事实，相反，莫业海在二审诉讼中提供了2012年4月的交费发票，证明1387790****手机在2012年4月26日交费前有余款，因此，应认定莫业海充值的50元是预存话费，并非为交话费。对移动公司北海分公司的上述主张，本院不予采纳。莫业海认为移动公司北海分公司刊登的促销活动广告，存在虚假情况和欺诈消费者的行为。
本院认为，移动公司北海分公司承诺赠送的话费是移动公司北海分公司对预存话费客户的合同义务，在移动公司北海分公司不履行该合同义务时，该客户可请求其继续履行该合同义务，移动公司北海分公司的促销活动广告并不存在虚假的情况和欺诈消费者的行为。莫业海的上述事实主张缺乏事实和法律根据，本院不予支持。关于莫业海请求移动公司北海分公司和龙腾半岛公司共同赔偿其广告欺诈款和误时费是否有事实和法律依据的问题，
本院认为，莫业海诉讼中确认其请求移动公司北海分公司和龙腾半岛公司赔偿的欺诈款50元即为移动公司北海分公司承诺赠送的50元话费，而如上分析，移动公司北海分公司刊登的促销活动广告并不存在欺诈消费者的行为，而是移动公司北海分公司是否按约履行其承诺义务的问题。一审法院没有采纳莫业海认为移动公司北海分公司承诺赠送的50元话费为欺诈款的事实主张，判决移动公司北海分公司按约支付50元话费至莫业海的手机帐户是正确的，并没有超出莫业海的诉讼请求。移动公司北海分公司认为一审判决超出了莫业海诉讼请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。移动公司北海分公司的促销活动广告虽然是在龙腾半岛公司经营的网站上发布的，但因该促销活动广告并不存在虚假的情况和欺诈消费者的行为，莫业海请求龙腾半岛公司应与移动公司北海分公司一起赔偿其广告欺诈款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。莫业海请求移动公司北海分公司和龙腾半岛公司赔偿其因诉讼产生的误时费，缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，莫业海、移动公司北海分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体判决恰当，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人莫业海负担25元，由上诉人中国移动通信集团广西有限公司北海分公司负担25元（莫业海已预交50元，中国移动通信集团广西有限公司北海分公司已预交50元，由本院退回莫业海25元，退回中国移动通信集团广西有限公司北海分公司25元）。本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 刘付超
审判员 汪海敏
二〇一三年七月十五日
书记员 涂 娟附：本判决引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者无法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 关注公众号“”