浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍商终字第368号
上诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人：何某某。
被
上诉人（原审被告）：某公司。住所地：上虞市梁湖镇皂李湖村。组织机构代码：55750629-5。
法定代表人：夏某某。
委托代理人：张某某。
上诉人陈甲为与被上诉人某公司（以下简称某公司）债务转移合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成由
审判员董伟担任
审判长，
审判员陆卫东、
代理
审判员季璐璐参加评议的合议庭，后因工作需要，依法变更为由
审判员黄叶青担任
审判长，
审判员陆卫东、
代理
审判员茹赵鑫参加评议的合议庭，于2013年5月8日对本案公开开庭进行了审理。上诉人陈甲的委托代理人何某某，被上诉人某公司的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：吕甲分别于2007年12月2日、2008年7月21日、2008年8月5日、2008年8月18日和2008年9月21日向陈乙出具100万元、100万元、110万元、85万元和5万元的借据，累计400万元，其中325万元系由陈甲出借，为方便才在上述5份借据中载明出借人均为陈甲之父陈乙。2010年6月15日，以浙江舜河控股集团有限公司（以下简称舜河控股）为甲方，以某公司为乙方签订《协议》，其中某公司系以王某某、董某某、夏某某等32名债权人的共同委托单位的名义签章。协议约定，甲方自愿用下列资产清偿上述32名债权人的债务：1、舜河控股在梁湖工业园区用地上虞市国用（2008）第02708657号土地使用权（面积46442平方米）及该地上所有建筑物；2、舜河控股法定代表人吕建军的下列个人资产：金通华府26幢2单元1101室商品房、宝马DW1888汽车以及舜杰路213号营业房。协议同时约定，上述资产全部交付给乙方，并在相关行政管理部门办理好产权过户或转移后，甲方所负乙方全部个人债务（即对32名债权人的全部债务）视为全部得到清偿。上述协议签订后，某公司于2010年12月25日向陈甲发函，对陈甲对舜河控股和吕甲享有的325万元债权予以确认，承认某公司已按《协议》约定将舜河控股的有关资产进行过户，承诺对上述资产进行变现，并“将变现后的净价值、按照吕甲、舜河控股对你的债务金额占总债务（参与分配的吕甲、舜河控股总债务金额现为4945.5万元）的比例进行分配”，请求陈甲对上述内容签收确认。陈甲之父陈乙在上述函件上签名确认。事后某公司未依上述《函件》对陈甲债权进行财产分配，故引起纷争。原审法院审理认为，本案主要争议焦点有三，一是325万元债权主体系陈甲还是陈乙；二是《协议》对陈甲的效力如何；三是陈甲主张某公司清偿债务的条件是否成就。对于第一个焦点，吕甲出具的五份借据载明的贷款人虽都是陈乙，但吕甲向陈甲出具的证明表明上述五份借据的400万元借款中，有325万元系向陈甲所借，某公司关于债权主体系陈乙，原告主体不适格的意见，该院不予支持。对于第二个焦点，第一个问题是《协议》对陈甲有无效力。由于某公司是以32名债权人共同委托代理人的名义与舜河控股签订《协议》的，陈甲作为32名债权人之一（虽然《协议》中的债权清单列明的债权人是陈乙，债权数额是400万元，但其中325万元债权属于陈甲），《协议》对陈甲是否发生效力，取决于某公司是否有权代理陈甲签订《协议》。本案陈乙代理陈甲签收某公司向陈甲出具的《函件》以及陈甲据此《函件》主张权利行为，应视为陈甲对某公司代理权的追认，《协议》对陈甲具有法律约束力。一方面，虽没有证据表明陈乙代陈甲签收上述《函件》的行为是否获得了陈甲的授权，但陈甲据此《函件》主张权利行为应视为对其父陈乙签收行为的追认，《函件》内容对其具有约束力；另一方面，《函件》“根据你的授权委托”的表述，表明陈甲对某公司代表其签订《协议》行为的追认，《协议》对陈甲具有法律拘束力。此外，基于上述分析，乙方（某公司）系代理陈甲签订《协议》，故《协议》“甲方对乙方负有个人债务”的表述，其实质即陈甲的债务人为甲方（舜河控股），而从借据看，陈甲的债务人为吕甲而非舜河控股，故《协议》实质上对吕甲的债务进行了转让，而陈甲对《协议》的追认，应视为陈甲对上述债务转让的同意。综上，《协议》对陈甲具有法律约束力。而对于第二个焦点，另一个问题是《协议》对陈甲产生怎样的效力。《协议》仅于第七条约定“本次合同项下上述资产全部交付给乙方，并在相关行政管理部门办理好产权过户或转移后，甲方所负乙方的全部个人债务视为全部得到清偿”，对于各债权人的债权具体如何受偿则没有约定，结合《函件》看，债权人的受偿方式为“将变现后的净价值，按照吕甲、舜河控股对你的债务金额占总债务（参与分配的吕甲、舜河控股总债务金额现为4945.5万元）的比例进行分配”，由于转让标的变现后的价值存在不确定性，故虽陈甲受偿比例确定，但最终受偿数额并不确定。故结合《协议》和《函件》，应视为陈甲与吕甲对借款合同履行方式进行了变更，陈甲关于《协议》和《函件》系吕甲将其对陈甲的债务转让给某公司的主张，该院不予支持，不是因为债务转让的数额因转让而发生变化，而是本案陈甲最终的受偿数额存在不确定性。对于第三个焦点，《函件》表明转让标的已经进行了过户，但无法表明是否已进行了变现，故无法确定对各债权人按吕甲对其“债务金额占总债务的比例进行分配”的前提条件是否成就。根据举证责任分配原则，条件成就的举证责任在权利人一方，本案陈甲未能举证证明某公司履行条件成就的证据，需承担相应不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第七十七条、第八十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈甲的诉讼请求。案件受理费32800元，财产保全费5000元，合计37800元，由陈甲负担。
上诉人陈甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院没有将上诉人在一审期间提交的《借款抵押担保协议书》、宁波市中级人民法院（2011）××商初字第××号民事判决书、《土地登记查询结果表》等重要证据进行举证质证，也没有将该些证据加以引用或认定，违反法定程序。
二、一审法院在认定事实和适用法律上存在错误。1、原判在争议焦点2中将被上诉人交付给上诉人《函件》中的内容“将变现后的净价值按比例进行分配”，作为被上诉人履行方式的变更，这有违事实，也不符合法律规定。被上诉人从浙江舜河控股集团有限公司、吕甲处以承债4945.5万元的对价取得包括上虞市国用（2010）字第26832号建设用地及地上建筑物在内的偿债资产，被上诉人即依约负有偿付原舜河控股、吕甲所负上诉人债务的义务，并没有任何前置条件或偿债成就条件。虽然上诉人在被上诉人发给上诉人的函中签字，确认了委托被上诉人将受让财产进行变现后分配的方案，但这已经属于委托关系，作为委托人的上诉人完全可以放弃该等委托或解除该等委托。被上诉人于2010年12月25日接受了上诉人的委托，一直没有对偿债资产进行处分和变现，已经怠于行使委托权了，后又未经上诉人同意，擅自以偿债财产作为抵押对外举债，且实际造成偿债财产的损失，这也是被委托人滥用委托权的行为，故上诉人作为委托人可以随时解除委托，要求被上诉人全额偿债。2、原判认为上诉人未能举证证明被上诉人履行条件成就，需承担举证不利的后果的分析和认定，违背事实、常识，缺乏法律支持。被上诉人已经处分甚至转移了偿债财产。本案应由被上诉人举证证明偿债财产（包括车辆、营业房和土地使用权、地上建筑物）现仍由被上诉人控制且在变现过程中，仅由于非被上诉人的原因尚未变现。
三、一审法院在解除财产保全中存在重大错误。请求撤销一审判决，改判被上诉人立即支付上诉人借款人民币325万元及相应利息。
被上诉人某公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：上诉人对于土地要求按比例受偿，上诉人清楚，一旦土地卖掉，有现金的话，按比例受偿是以先后顺序处理，包括上诉人在内，有30多人将近5000万资金借给吕甲，在吕甲宣布破产后，所有股东同意接受土地不让法院处理，这块土地本身有一部分债务，包括银行贷款、工程材料款等，接手之后，要过户必须把土地的欠款先付清，所有股东为此集资4000余万元，产生了第二笔费用，付清欠款后才过户至被上诉人名下，以后一旦这块地处理了，先按比例偿还第二次集资。上诉人借款协议属于与吕甲的第一次借款，处理一部分土地的钱还不够清偿第二次集资。请求判决驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人陈甲提供：证据1、全国法院被执行人信息查询单，证明被上诉人作为被执行人于2012年11月19日立案，案件状态是执行，以印证上诉人向一审法院提交的宁波市中级人民法院的民事判决已进入执行程序。证据2、借款抵押担保协议书，证明2011年7月13日被上诉人以土地使用权及房产的一部分进行抵押，向徐某某借款5000万元，即被上诉人已经处置了土地使用权和房产，并且取得了5000万元款项的事实。证据3、土地查询单一份，证明被上诉人在一审法院解除财产保全的同月将没有抵押的剩余土地转让给了案外人，被上诉人已经处置了除抵押资产外的剩余土地以及建筑物。被上诉人某公司质证认为，对上述证据的真实无异议，但要说明借条上写了5000万元，实际上只借到了2300万元，该案上虞市公安局已立案。被上诉人某公司提供：证据4、上虞市公安局虞立字（2013）第644号立案决定书及接受案件回执单各一份，证明上虞市吕乙被诈骗案已由公安机关立案侦查。上诉人陈甲质证认为，因系复印件，真实性由法院核实，鉴于是公安局的复印件，初步的真实性不持异议，这属于案外人诈骗，并不能否认2011年7月13日嘉顺公司抵押借款5000万元的事实，至于实际借款是多少，属于某公司与案外人之间的关系。本院认证认为，上诉人提供的三份证据，被上诉人虽对真实性均无异议，但与上诉人一审中的诉讼主张缺乏关联性，不作为二审中新的证据予以认定。被上诉人提供的证据4，系复印件，与本案缺乏关联性，不予认定。经审理，本院对一审查明事实予以确定。
本院认为，上诉人以原舜河控股法定代表人吕甲因生产经营需要，向其借款3250000元，2010年6月15日，舜河控股将资产和债务转让给某公司，2010年12月25日，某公司出具3250000元债权转让凭证给上诉人为由，起诉要求判令被上诉人某公司立即付清借款3250000元。根据上诉人主张及上诉人无异议的《资产转让及债务清偿协议》、某公司、上虞市宏旭照明电器有限公司2010年12月25日致陈甲函件的内容分析，本案具有债务转移合同性质，但又不同于一般的债务转移。某公司受让舜河控股、吕甲对陈甲等32名债权人的债务后，偿债资产来源特定，即限于清偿协议第二条载明的转让标的，包括舜河控股的土地使用权及地上建筑物、吕甲所有的商品房、宝马轿车、营业房。偿债方式、步骤亦有明确约定，即函件载明的公司将上述受让财产进行变现，并将变现后的净价值（即扣除某公司、上虞市宏旭照明有限公司确认的支出），按照吕甲、舜河控股对上诉人的债务金额占总债务的比例进行分配。上诉人虽然提供了被上诉人以部分受让土地抵押借款，部分受让土地已转让的证据，但并未提供证据证明某公司根据《资产转让及债务清偿协议》受让的舜河控股转让标的已全部变现，上诉人要求被上诉人清偿债务的约定条件尚未成立，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。二审中上诉人关于被上诉人存在怠于行使委托权、滥用委托权的行为，上诉人可以随时解除委托，要求被上诉人全额偿债等主张与一审时的主张不符，当事人可另行处理。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32800元，由上诉人陈甲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理
审判员 茹赵鑫
二〇一三年七月十五日
书 记 员 金佳惠 关注微信公众号“”