山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威商终字第123号
上诉人（原审原告）：田文华，女，汉族，1965年7月18日出生，汉族。
委托代理人：张传军，山东凌云志律师事务所律师。
委托代理人：曹媛媛，山东凌云志律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张正勇，男，1979年7月19日出生，汉族。
委托代理人：董良高，山东九州火炬律师事务所律师。
原审
第三人：田德生，男，1952年12月29日出生，汉族。
上诉人田文华因定金合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高商初字第109号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，原告田文华系第三人田德生的妹妹。原告委托第三人在威海为其寻找房源并购买房屋。2012年3月23日，第三人作为原告的代理人与被告张正勇签订了《协议书》，约定“甲方（本案被告及案外人姜玲玲，二人系夫妻关系）兹出售牟平区姜格庄山海大街1号（北海）新城30号楼2401室于田文华（37063019650718004x），总房款25万元正（贰拾五万元正）先付定金1万元（壹万元正）剩余房款乙方（系本案原告）5月10日前后付清。如乙方违约，甲方不予返还定金；如甲方违约，甲方将付于乙方定金、违约金1万元正。代付人田德生。”协议签订后，第三人代原告支付被告定金1万元，被告向原告交付涉案房屋钥匙一把。另查明，涉案房屋位于牟平区姜格庄镇山海大街1号30号2401室。房屋登记所有权证号为烟房权证牟字第××号。登记所有权人为张正勇，建筑面积84.81平方米。2012年6月19日，原告田文华诉至原审法院，要求被告返还定金1万元。
被告张正勇辩称，双方签订的房屋买卖协议合法有效，原告主张房屋存在抵押权并不影响买卖合同的效力，原告不履行合同的真实原因并非该房产存在抵押，而是双方关于契税无法达成一致意见。第三人田德生述称，原告委托其在威海寻找房源并购买房屋，其代原告与被告签订了房屋买卖协议，并交付了1万元定金。因为涉案房屋不够五年，需要缴纳的税太多，双方没有达成一致意见，因此，原告就没按照协议约定给付剩余房款。原审中，原告主张涉案房屋在银行抵押贷款，双方签订的买卖协议没有经过抵押权人同意，买卖协议无效，被告应当返还定金。被告主张法律中关于抵押房屋转让的限制只是管理性规定，并非效力性规定，该房屋抵押并不影响双方买卖合同的效力。原审法院认为，本案争议的焦点是双方签订的房屋买卖合同是否有效，原告是否有权要求被告返还定金。原告委托第三人田德生为其购买房屋并交纳定金，符合法律规定，故第三人同被告签订的协议书系原被告双方的真实意思表示。《物权法》第一百九十一条明确规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，原审法院认为，该规定系管理性规定，并非效力性规定，该条系从物权变动角度来对抵押财产转让予以限制，该限制并非不可消除，并不影响买卖双方合意的达成及履行，故原、被告于2012年3月23日达成的房屋买卖协议并没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行各自的义务。协议签订后，原告支付1万元定金，被告向原告交付了房屋。根据第三人所述，原告未能继续履行合同的原因系双方对房屋契税缴纳未达成一致意见，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费25元，由原告负担。宣判后，田文华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持其诉讼请求。理由：1、第三人田德生系无权代理，上诉人委托第三人寻找房源，并没有委托为其签订合同并交纳定金，第三人与被上诉人签订合同并交纳定金的行为，没有经过上诉人的追认，该协议无效。2、上诉人在第三人签订合同后得知该房产在银行办理抵押，被上诉人签订协议时没有经过抵押权人同意，故被上诉人无权处分该房产。根据相关司法解释的规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。上诉人认为被上诉人无法履行该协议，第三人与被上诉人签订的协议应当解除。3、本案上诉期间，被上诉人已将房屋出售，致使涉案房屋买卖合同无法履行，被上诉人理应返还上诉人定金。
被上诉人答辩称，原审判决正确，应予维持。理由：1、上诉人提起本案诉讼就意味着其单方解除双方的房屋买卖协议，上诉人已经构成违约。对于上诉人主张田德生无权代理，原审中上诉人及原审第三人田德生均陈述证实田德生经过上诉人的授权，其行为导致的法律后果应由上诉人承担。2、设立抵押的房屋能否转让，系合同的履行问题，并不影响合同的效力。此外最高人民法院2011年第442号《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定了，未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款的规定认定转让合同无效。因此，抵押财产转让是否有效，并不以是否经过抵押权人同意为前提。涉案的房屋买卖合同是合法有效的。本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，第三人田德生代上诉人田文华与被上诉人签订了购房协议，并向被上诉人支付定金1万元，对于该协议上诉人原审中明确表示“我方追认、确认该份协议……”，因此，该份协议对上诉人具有法律约束力。上诉人主张田德生无权代理，该协议无效的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张涉案房产在银行抵押贷款，被上诉人未经抵押权人同意转让该房屋，转让协议无效。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，根据物权行为与债权行为相区分的原则，抵押物的转让需具备以下两个条件：一是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，二是抵押财产所有权变动的物权行为，而前者并不需要抵押权人的同意，因为其不能发生物权变动的效力，因此，上诉人主张未经抵押权人同意，转让行为无效的上诉理由不成立，本院不予支持。对于该1万元定金应否返还的问题，从被上诉人原审提交的录音资料中能够看出，上诉人因为实际情况无法购买涉案房产，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。上诉人因为自身原因无法购买涉案房产，构成违约，因此，其无权要求被上诉人返还定金。至于上诉人主张被上诉人将房屋出售，合同无法继续履行，应当将定金退还的问题，因上诉人违约在先，无权要求返还定金，上诉人以此为由要求被上诉人返还定金，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田文华负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理
审判员 李秀霞
代理
审判员 于 晶
二〇一三年七月十一日
书 记 员 薛淑娴 来源：百度“”