吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）吉中民一终字第417号
上诉人（原审被告）：吉林市鹏程广告传媒有限公司，住所地：吉林市吉康街坊商住楼15层228号。
法定代表人：沈金城，经理。
委托代理人：孙洪臣，吉林权维律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张冰，女，1988年1月25日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区二道江铁宅副********号。
委托代理人：于枫，吉林市昌邑区光明法律服务所法律工作者。
上诉人吉林市鹏程广告传媒有限公司因劳动争议一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林市鹏程广告传媒有限公司法定代表人沈金城及委托代理人孙洪臣，被上诉人张冰及其委托代理人于枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张冰在原审时诉称：原告于2010年12月6日到被告处正式工作，经过三个月的试用期于2011年4月同用人单位签订第一份劳动合同，合同中约定工作满一年缴纳国家三险，但合同期满一年后被告未给原告缴纳任何险金。2012年由于原告工作出色，被升为市场部经理，双方为明确升职后的薪资待遇等问题，双方签订了第二份劳动合同，约定原告底薪为3，000.00元，业务提成为广告额的10%提取，管理提成按公司总业务额的5%提取，并且自签订合同三日起交纳三险（养老保险、社会医疗保险、人身意外伤害险）。现被告无故推托原告2012年9月、10月工资，并扣押原告的业务提成及管理提成共计103，657.00元。并于2012年11月起单方面解除劳动合同，给原告带来直接经济损失，失业长达三个月，现请求法院判令被告给予原告经济赔偿金10，000.00元，同时依劳动合同补缴原告的社会保险金。原告认为，根据劳动合同法及相关法律规定，劳动双方签订合同之日起应依法履行合同中的各项约定，被告一直未给原告缴纳险金，此违反了法律规定。被告恶意拖欠原告的劳动报酬，多次协商不予支付，且涉及金额巨大，给原告造成巨大经济损失及精神伤害。属于严重违法行为，为维护原告的合法权益，原告已于2013年1月14日向昌邑区劳动仲裁提出请求，劳动仲裁以不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条之规定不予受理，现向昌邑区人民法院提出诉讼请求，恳请法院支持。1、要求被告支付原告所欠工资（9月、10月、11月、12月）29，597.00元；2、要求被告支付原告业绩工资28，070.00元；3、支付管理提成51，990.00元；4、要求被告支付原告经济补偿金10，000.00元，以上合计人民币119，657.00元；5、由被告承担本案的诉讼费及原告的律师费。吉林市鹏程广告传媒有限公司在原审时辩称：1、被告并未单方面解除与原告的劳动合同。被告只是告知原告暂时回家待命，并告知其每月支付基本生活费用。并要求其将已完成的工作归档备案；2、被告不拖欠原告陈述的业绩工资管理提成等费用；3、原告要求被告支付经济补偿金10，000.00元及律师代理费没有事实及法律依据；4、原被告如解除合同也是因原告没有依据被告制订的公司管理制度，将其相应的合同文本广告文案归档，是原告违约在先，被告无任何责任。综上，请人民法院驳回原告的诉讼请求。原判决认定：原告于2010年12月6日到被告处工作，试用期满后，于2011年4月同被告签订了劳动合同。2012年，原告被提升为市场部经理，为明确升职后的薪资待遇，被告与原告重新签订了劳动合同，约定期限为2012年1月1日至2013年1月1日，原告底薪为3，000.00元／月，业务提成按广告额的10%提取，管理提成按公司总业务额的5%提取，并且自签订合同三日起为原告交纳养老保险、社会医疗保险、人身意外伤害险。2012年全年，原告的个人业绩额为768，600.00元，业务提成应为76，860.00元，但其中有一笔业务为短信业务，业务额为8，000.00元，业务提成按5%计算，另一笔业务为2012年8月份红大地产封底广告，业务额为43，800.00元，计算业务提成应为4，380.00元，但原、被告约定提成按3，942.00元计算，故业务提成总额应为76，022.00元，被告已经为原告发放业务提成34，860.00元，未开的业务提成为41，162.00元（9月份工资内包含了13，932.00元、10月份工资包含了2，490.00元），被告全年营业额为1，039，800.00元，应支付原告理费提成应为51，990.00元，但未支付。2012年11月被告单位将单位员工遣散，单方解除了与原告之间的劳动合同，但未结清所欠原告上述款项及2012年9-12月工资。原告2012年9月因迟到被扣工资60.00元，2012年10月补助为1，235.00元。原判决认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，原告张冰不存在上述第三十九条的情形，被告也未与原告协商一致，被告即单方解除了与原告之间的劳动合同，该行为违法，故被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、八十七条之规定向原告支付经济赔偿金。根据原告2012年的工资情况，原告主张经济赔偿金的数额为10，000.00元，低于按照规定计算的数额，属于原告对其自身权利的处分，按10，000.00元予以支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。结合上述情况，及劳动合同期限，被告应按照劳动合同约定支付原告的工资至2012年12月份，并支付原告相应的业务提成及管理提成。
原告与被告之间2012年1月1日所签订的劳动合同期限至2013年1月1日，现该合同期限已经届满，在未续订的情况下已经自然解除，故原告在本案中要求解除与被告之间劳动合同的主张不予审理。关于原告所主张的社会保险待遇等不属于本院受案范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、第八十七条，作出判决。原判决主文：
一、本判决生效后三日内，被告吉林市鹏程广告传媒有限公司给付原告张冰116，327.00元（其中2012年9月-12月工资29，597.00元、业务提成24，740.00元、管理提成51，990.00元、经济赔偿金10，000.00元）；
二、驳回原告张冰的其他诉讼请求。原审判决后，吉林市鹏程广告传媒有限公司不服，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人张冰的诉讼请求。主要理由：
一、被上诉人没有证据证明上诉人拖欠其工资及提成。上诉人提供的证据基本是其自行打印的，不具有合法性；证人未出庭，其言不应采信；
二、被上诉人所举公司管理制度，应予采信。双方的劳动合同约定了管理制度对上诉人的约束，一审法院不应简单的按时间顺序来认定二者之间的效力；
三、被上诉人未解除双方的劳动合同，一审法院判决经济赔偿金没有依据；如认定被上诉人2012年10月违法解除双方的劳动合同，那么被上诉人还要支付11、12月工资吗？四、适用法律错误。双方未协商，没有解除劳动合同，本案不适用《劳动合同法》36、39、46、47、87条；双方签订了劳动合同，本案不适用《劳动合同法》82条。
被上诉人张冰辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。要求维持原判，驳回上诉人上诉请求。经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，2012年11月，上诉人吉林市鹏程广告传媒有限公司遣散单位员工，在未与被上诉人张冰协商一致，且劳动者不存在法定过失的情形下而单方解除劳动合同，应属用人单位单方违法解除劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，应依法向张冰支付经济赔偿金。拖欠张冰的工资亦应予补发。对于张冰提供的拖欠其工资及提成证据，吉林市鹏程广告传媒有限公司虽主张“基本是其自行打印的，不具有合法性”，但没有足以反驳的相反证据，本院对其证明力予以确认；吉林市鹏程广告传媒有限公司虽主张“双方的劳动合同约定了管理制度对上诉人的约束”，但未能明确、具体其主张，本院不予支持。故吉林市鹏程广告传媒有限公司的上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林市鹏程广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 陈 新
审 判 员 林凤岩
二〇一三年七月十一日代理
书记员 王 东（此件共5页，印15份） 关注公众号“”