广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法劳终字第2042号
上诉人（原审原告）：刘启国，性别：××，××族，××年××月××日生，户籍地址：四川省××组，身份证号码：×××6654。
被
上诉人（原审被告）：深圳正阳电源科技有限公司，住所地：深圳市宝安区××工××区××区××楼。
法定代表人：胡飞鹏，总经理。
委托代理人：张怡，广东××律师事务所律师。
上诉人刘启国与被上诉人深圳正阳电源科技有限公司（以下简称正阳公司）因劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法沙劳初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院
经审理查明，原审认定的事实准确，本院予以确认。二审中，刘启国提交如下证据：保安交接本两本、《证明》一份（实际为黄某某、刘某某等4人的证言）、内部通讯录一份；刘启国申请法院调查取证，要求调取正阳公司经员工签名的工资表；刘启国还口头申请证人出庭作证，其表示，一审时其将证人带到一审法院的审判庭里面，证人也旁听了本案在原审时的庭审，原审法院未对证人作询问。
本院认为，刘启国在二审中提交××证据保安××、内部通讯录形成于一审庭审之前，正阳公司不同意质证，本院未组织质证，上述证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。刘启国提交的《证明》实际为证人证言，证人未出庭作证，对其证言不予采信。刘启国申请法院调取证据，申请证人出庭作证，因其在一审中未申请，其还表示证人旁听了一审的庭审，故刘启国的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本院对其申请不予准许。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是正阳公司应否支付刘启国平时及休息日加班工资以及25%的经济补偿金。依照法律规定，劳动者主张加班工资的，其应当就存在加班事实承担举证责任。本案中，刘启国及正阳公司提交的2011年11月工资条内容一致，双方相互认可，该工资条显示刘启国该月工作时间为240小时，月工资数额为2500元，上述工资条显示的内容表明，刘启国在工作中存在加班，其月工资中包含了加班工资，正阳公司提交的劳动合同亦明确显示刘启国的工资中包含了加班工资，此与前述工资条的内容相一致，故应当确认刘启国的工资系包月工资，刘启国主张劳动合同关于工资中包含加班工资的内容系公司方事后添加，其未能举证证明，且与双方提交的2011年11月工资条内容不一致，故本院对刘启国该主张不予采信。正阳公司提交的2011年12月-2012年3月工资单与刘启国提交的工资条内容不一致，双方对对方提交的工资单或工资条不认可，正阳公司提交的考勤记录无刘启国的签名，刘启国不认可，
本院认为，在双方认可的2011年11月工资条显示刘启国存在加班的情形下，正阳公司作为用人单位应当对其他月份刘启国是否存在加班承担举证责任，正阳公司未能提交合法有效的证据，本院采信刘启国的主张，认定刘启国2011年12月-2012年4月每月工作30天，每天工作12小时；2011年11月的加班时间，按照工资条的记载认定刘启国该月工作30天，每天工作8小时，正阳公司应当依法支付刘启国的加班工资。因刘启国月工资标准为2500元，包含加班工资，此种工资结构，经核算劳动者实际时薪不低于当地最低工资标准，则认为用人单位已依法足额支付了加班工资。经本院核算，刘启国2011年11月的时薪不低于当地最低工资标准，故该月正阳公司已足额支付了刘启国加班工资。对其他月份，2011年12月刘启国应得的工资数额为3962元【（22×4×150%＋9×12×200%＋174）×7.59】，2012年1月应得的工资数额为3780元，2012年2月应得的工资数额为4241元，2012年3月应得的工资数额为4500元，2012年4月应得的工资数额为4396元，2012年5月应得的工资数额为896元，上述工资数额总计为21775元，减去正阳公司2011年12月至2012年4月每月实际支付的工资2500元及5月份工资654元，正阳公司还应当支付刘启国加班工资8621元。刘启国要求加班工资25%的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。刘启国的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。此外，刘启国还要求正阳公司支付法定节假日工资1427元，对于该事项，仲裁裁决正阳公司支付刘启国法定节假日工资1351.73元，仲裁裁决后，刘启国向法院提起诉讼，在一审庭审中，刘启国表示撤回该事项的诉讼请求，因正阳公司未就该事项向法院起诉，故原审法院判决正阳公司支付刘启国法定节假日工资1351.73元，现刘启国再就该事项提起上诉，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实和适用法律有不妥之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法沙劳初字第1号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法沙劳初字第1号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳正阳电源科技有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付刘启国平时及休息日加班工资8621元；驳回上诉人刘启国其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人深圳正阳电源科技有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 何 伟 云
审判员 汪 洪
二〇一三年七月二日
书记员 叶云（兼）《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：