法律文书拟稿纸签发：核稿：打印：拟稿：浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）浙绍行初字第4号原告陶某某。委托代理人严甲。委托代理人徐某某。被告某甲人民政府。住所地：上虞市市民大道***号。法定代表人王甲。委托代理人金某某。委托代理人王乙。第三人某乙上虞市城市改造管理局。住所地：上虞市某丁人民政府百官街道办事处王充路***号。法定代表人陈某某。委托代理人王丙。委托代理人严乙。第三人某丙上虞市房屋征迁三所。住所地：上虞市某丁人民政府百官街道办事处王充路***号。法定代表人王丁。委托代理人王丙。委托代理人毛某某。第三人某丁人民政府百官街道办事处。住所地：上虞市某丁人民政府百官街道办事处还珠路*号。法定代表人夏某某。委托代理人沈某某。委托代理人过某。
原告陶某某诉被告某甲人民政府不履行查处拆迁违法行为法定职责一案，向本院提起诉讼。本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，于5月20日公开开庭审理了本案。原告陶某某的委托代理人严甲、徐某某，被告某甲人民政府的委托代理人金某某、王乙，第三人某乙上虞市城市改造管理局（以下简称“某乙上虞市城市改造管理局”）的委托代理人严乙，某丙上虞市房屋征迁三所（以下简称“某丙上虞市房屋征迁三所”）的委托代理人毛某某，及上述两第三人的共同委托代理人王丙，第三人某丁人民政府百官街道办事处（以下简称“某丁人民政府百官街道办事处”）的委托代理人沈某某、过某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年11月19日，原告陶某某向被告某甲人民政府提交履行查处违法拆迁行为职责申请书，要求被告对第三人某乙上虞市城市改造管理局、某丙上虞市房屋征迁三所、某丁人民政府百官街道办事处等单位未经法定程序对其农家乐酒店进行拆迁等违法行为进行查处。被告于2012年12月24日对此作出答复。答复称：1、关于违法拆迁问题。在对太阳股份公司及周边区域实施征迁改造，在整个项目实施过程中，相关部门考虑到整个地块的完整性，将地块内的上虞市百官美丽华某某石厂、上虞市金月针织有限公司、严丙、任某某、严丁、上虞市百官农某某酒店（业主：陶某某）等列入带征范围。整个拆迁工作采取模拟拆迁形式，即拟被征对象若自愿接受相关征迁政策、补偿方案及价格等，就实施征迁，同时签订附条件征迁补偿协议；若拟被征对象不接受征迁，就放弃征迁。整个过程均按程序办事，体现了平等、自愿的原则。所以对你户不存在违法拆迁问题。2、关于要求保护你合法利益的问题。据调查某乙上虞市城市改造管理局、某丙上虞市房屋征迁三所和某丁人民政府百官街道办事处三个部门仅就附条件征迁的前期开展了相某某作，从未就征迁问题口头或书面发函强制要求你户停止经营，交由政府征迁。基于在与你户多次商谈后，因安置和补偿价格不能达成一致意见，最后决定不再将你户、任某某、严丁等三户列入本次带征范围。相关部门于2012年6月17日通过挂号信书面告知了已签约的相关拟被征迁户，明确了签订的附条件征迁补偿协议不再生效。鉴于你处建筑至今未签订相关征迁协议。因此，模拟拆迁前期与你户的商谈工作没有对你户产生实际损害。被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、浙江省建设用地审批意见书，证明涉案土地已经省政府批准征用。2、某甲人民政府专题会议纪要（2010）94号（部分），证明市政府对浙江太阳股份有限公司地块进行拆迁的初步方案。3、房屋征迁补偿安置协议书（模板），证明拆迁职能部门模拟拆迁的事实。4、某甲人民政府专题会议纪要（2012）55号（部分），证明政府决定对原告所在地块不进行拆迁，不再公开出让。5、对任某某的通知书及邮寄凭证。证明因政府与原告未能签订补偿协议，已签订的协议不生效。6、（2012）××行终字第××号行政判决书，证明原告所有的建筑物系违章建筑。7、履行查处拆迁违法行为职责申请书，证明原告向被告提出履职申请。8、告知书和邮寄凭证，证明被告收到原告申请后及时对原告作出告知。9、通知书三份，证明被告收到原告申请后通知第三人，要求其对投诉内容进行答复。10、第三人向被告作出的报告，证明第三人的答复内容。11、询问笔录三份，证明被告对第三人工作人员就投诉事项进行询问。12、关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复书及邮寄凭证，证明被告对原告的投诉作出书面答复。同时，被告明确《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》是其作出答复的职权依据。
原告诉称：原告于1996年开办农某某酒店，为合法经营。自去年以来，某乙上虞市城市改造管理局、某丁人民政府百官街道办事处等单位要求酒店停止经营，交由政府拆迁，却不给予合理补偿安置。原告了解到，酒店所在地块已经列入政府“退二进三”项目改造，原告酒店在带征范围。原告认为，该项目的实施不具有合法性。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，房屋征收必须由市、县人民政府决定。某甲人民政府从未作出房屋征收决定，现某乙上虞市城市改造管理局、某丁人民政府百官街道办事处等单位要求原告搬离房屋，拆除酒店，无法律依据。2012年11月19日，原告根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条规定，向被告申请履行行政职责，查处非法行为，保护原告的合法利益。2012年12月30日，被告答复涉及原告酒店的拆迁属于“模拟拆迁”。原告认为，所谓“模拟拆迁”无法律依据，第三人采取这种规避法律的形式违法。且第三人动用城管对酒店进行处罚，已对酒店经营造成损害，应当予以处理。请求责令被告对第三人等单位未经法定程序对原告农某某酒店进行拆迁等违法行为进行查处。原告在起诉时向本院提交了以下证据：1、原告身份证及营业执照复印件各一份，证明原告身份情况。2、《履行查处拆迁违法行为职责申请书》，证明原告向被告申请履职的事实。3、《告知书》和《关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复书》，证明被告收到申请及未对违法拆迁行为立案处理。4、《某丁人民政府百官街道办事处外严村农家乐房屋拆迁评估报告书》，证明违法拆迁的事实存在。5、绍市府复决字（2013）8号《行政复议决定书》及送达回证，证明本案诉讼前经过行政复议及收到复议决定的时间为3月17日。
被告某甲人民政府辩称：1、被告已经履行了法定职责。2012年11月19日，原告向被告提出申请，被告于11月27日书面告知原告将依法进行调查并作出处理。之后，被告依法向第三人进行调查，并与12月24日向原告作出书面答复。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一项之规定，法院应当判决驳回原告诉讼请求。2、被告作出的答复认定事实清楚，原告所举报的违法拆迁事实不存在。我市决定对太阳股份公司及周边区域实施征迁改造，由第三人负责前期的准备工作。考虑整个地块规划的完整性，将原告的农某某酒店等六个单位、个人列入带征范围。但考虑到拆迁方与拆迁安置相对方的诉求较难统一，故前期采取模拟征迁方式。即通过沟通后，拆迁方和拟被征迁对象若自愿就相关政策、补偿方案及价格等达成一致意见的，就实施征迁，同时签订附条件征迁补偿协议，若达不成一致意见或被征迁对象不接受征迁，就放弃征迁。整个过程均按程序办事，体现国务院办公厅《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》所要求的公开、自愿、充分沟通等工作原则和工作要求。原告举报第三人违法拆迁的问题，经调查，第三人仅就征迁前期工作与原告开展了商谈、沟通、评估等工作，与任某某、严丁两户签订了附条件的拆迁协议。由于未与原告达成协议，故被告决定不再将原告、任某某、严丁三户列入带征范围。不存在原告申请书中提出的要求其停产、停业、限期搬迁等违法拆迁行为。参照《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》，拆迁人与被拆迁人的商谈实为一种民事行为。被告的答复仅是对第三人的行为合法性的认可。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，被告不适格。3、原告经营的酒店存在未经批准违法建设的行为，根据法院判决认定的事实，酒店用房大部分系违法建筑，依法应予拆除，其诉请权益不受法律保护。请求驳回原告诉讼请求。第三人某乙上虞市城市改造管理局、第三人某丙上虞市房屋征迁三所陈述称：1、第三人不存在原告诉称的未经法定程序对其农某某酒店进行拆迁等违法行为。第三人根据被告会议纪要精神，对原告等三户采取附条件的模拟拆迁，由于原告户提出的补偿要求过高，无法达成协议，模拟拆迁终止。未采取损害原告利益的行政侵权行为。2、被告在收到原告申请后，依法行政、程序合法、适用法律正确，不存在不履行法定职责的事实和行为。3、原告非不动产所有人，仅系不动产承租人或使用人，不具有原告主体资格。请求驳回原告诉讼请求。上述两第三人向本院提交了以下证据：1、某甲人民政府专题会议纪要（2010）94号（部分），证明被告召开专题会议，决定对太阳股份公司地块进行征迁收储。2、房屋征迁补偿安置协议书（模板），证明第三人与原告户就安置补偿进行协商系附条件的模拟征迁。3、某甲人民政府专题会议纪要（2012）55号（部分），证明被告召开专题会议，同意某丁人民政府百官街道办事处提出的适当调整太阳股份公司出让地块规划红线的方案。4、《通知》及邮寄凭证各二份，证明因某丁人民政府百官街道办事处、某丙上虞市房屋征迁三所未能与原告方签订协议，严丁、任某某已签订的协议不再生效。5、房地产估价委托合同、照片二张、证明一张，证明根据被告会议纪要的精神，对太阳股份公司所属地块进行“退二进三”改造过程中，将原告经营的酒店列入带征范围，采取模拟拆迁，并委托评估公司评估。第三人某丁人民政府百官街道办事处陈述称：1、第三人不存在未经法定程序对原告经营的酒店进行拆迁的行为。在整个项目的实施过程中，第三人与原告在平等自愿的基础上进行磋商、评估等前期工作。2、第三人不存在要求原告酒店停产停业或者限期搬迁的行为，也不存在强制拆迁的行为。原告酒店至今处于某某经营状态。3、原告酒店大部分用房系违章建筑，不应当受到保护。4、被告在收到原告申请后，就相关内容向第三人进行了调查核实，已经依法履行法定职责。请求驳回原告诉讼请求。第三人某丁人民政府百官街道办事处向本院提交以下证据：1、上虞市某丁人民政府百官街道办事处外严村村民委员会证明材料，证明征迁的前期工作是双方平等、自愿的，原告经营的酒店一直处于营业状态。2、红线图，证明规划红线调整后，原告经营的酒店不在拆迁范围内。3、浙江太阳股份有限公司的证明，证明原告经营的酒店一直处于某某经营状态。4、收款收据、设备设施评估明系表，证明原告曾提出不合理要价。经交换证据及庭审质证，本院对各方提交的证据作如下确认：对被告证据，第三人均无异议，原告质证认为：证据1，真实性、合法性无异议。证据5，真实性无异议，但认为结合证据4的内容，可以证明模拟拆迁的随意性。对证据9、10、11制作时间的真实性有异议。同时认为证据1、5、9、10、11，被告在行政复议阶段没有向复议机关提供，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。证据2、4，真实性无异议，但被告提供的证据不完整，无法深入质证，其与本案的关联性存疑。证据3，真实性、关联性无异议，但上虞市某丁人民政府百官街道办事处办事处非开发单位，不具有征迁的法定职责。证据6，真实性无异议，但与本案无关联性。证据7、8、12，无异议。经本院与绍兴市人民政府法制办行政复议处核实，被告证据9、11，在行政复议程序中未提交给复议机关，该2份证据不能作为认定被告行为合法的依据。证据1，能证明原告酒店所在地块被浙江省人民政府批准征收的事实，证据2、4系被告专题会议纪要，内容涉及原告酒店所在地块的征迁工作，其真实性、合法性、关联性本院予以确认。证据3中协议书第（六）条反映该该协议附条件生效的性质。与被告证据5、第三人某乙上虞市城市改造管理局、第三人某丙上虞市房屋征迁三所证据4互相印证。故对被告证据3、5本院予以确认。证据6，虽为本院生效法律文书，但内容系原告经营的酒店存在违章建筑的事实，与本案无关联性，本院不予确认。证据10能证明第三人向被告作出答复的事实，本院予以确认。证据7、8、12，原告和第三人均无异议，本院予以确认。对原告证据，被告及第三人对真实性、关联性、合法性均无异议，但对证据1、4的证明目的有异议，认为证据1不能证明陶某某是本案适格原告，证据4不能证明第三人存在违法拆迁。
本院认为，原告证据1能证明原告身份等基本情况，本院予以确认。证据4能证明上虞天汇房地产评估顾问有限公司曾对原告经营的农某某酒店房屋进行评估的事实，对此本院予以确认。原告其他证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。对第三人某乙上虞市城市改造管理局和某丙上虞市房屋征迁三所的证据，被告与第三人某丁人民政府百官街道办事处均无异议，原告质证认为：证据1、2、3质证意见同被告证据2、3、4，证据4无异议，证据5，真实性无异议，但对合法性有异议。对以上证据，
本院认为，证据1、2、3与被告证据2、3、4相同，本院予以确认。证据4，能证明因严甲未签订协议等原因，第三人通知严丁、任某某，拆迁协议不生效的事实，本院予以确认。证据5，能证明某丁人民政府百官街道办事处委托上虞天汇房地产评估顾问有限公司对拆迁地块相关房屋进行评估，某丙上虞市房屋征迁三所为见证人的事实，本院予以确认。对第三人某丁人民政府百官街道办事处的证据，被告与第三人某乙上虞市城市改造管理局和某丙上虞市房屋征迁三所均无异议，原告质证认为：证据1，对证据的合法性有异议，部分内容的真实性有异议，原告并未同意评估。证据2、3、4，与本案无关联性。
本院认为，证据1，与被告证据和第三人某乙上虞市城市改造管理局和某丙上虞市房屋征迁三所的证据及庭审查明内容相印证，证明第三人与原告就酒店安置补偿进行过协商，因未达成一致意见，第三人放弃拆迁，对此本院予以确认。证据2，结合庭审查明内容，能证明原告经营的酒店现不在拆迁范围内。证据3，结合庭审查明内容，能证明原告酒店至今正常营业的事实，本院予以确认。证明4，与本案无关联性，本院不予确认。根据上述予以采信的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：2010年9月19日，被告制发（2010）94号《关于益达·恒富相关问题处置工作专题会议纪要》，同意按照法定程序对太阳公司所属200余亩地块由政府收储，同时考虑到城市建设整体开发需要，同意对太阳公司以西、山阴路以南的沿山低丘缓坡地块也由政府收储。该地块包括了原告经营的农某某酒店及严丁户和任某某户等的建筑物。后第三人与原告就酒店的征迁进行丈量、估价、安置补偿商谈等相某某作。在房屋征迁补偿安置协议书中明确：“本协议必须在严甲（原告丈夫）、严丁、任某某都签约的前提下才能生效。”因与原告无法达成一致意见，第三人某丁人民政府百官街道办事处、某丙上虞市房屋征迁三所书面通知严丁、任某某户，与该二人达成的房屋征迁补偿安置协议不予生效。2012年7月8日，某甲人民政府制发（2012）55号《关于城北31号地块河道建设等有关问题专题会议纪要》，同意对太阳公司地块作适当调整，原告经营的农某某酒店不再列入带征范围。2012年11月19日，原告向被告提交《履行查处拆迁违法行为职责申请书》，要求被申请人对第三人等单位未经法定程序对其进行拆迁等违法行为进行查处。被告经调查取证，于2012年12月24日作出《关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复》。
原告对此不服，向绍兴市人民政府申请行政复议，绍兴市人民政府于2013年3月13日作出绍市府复决字（2013）8号行政复议决定，维持被告作出的《关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复》。
原告不服，诉至本院。另查明，原告经营的酒店现仍在正常营业。
本院认为：原告陶某某系上虞市百官农某某酒店经营者，其认为酒店被非法拆迁，而向被告某甲人民政府提出查处拆迁违法行为的履职申请，后就此向本院提起行政诉讼，具有原告主体适格。《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》第二条第一款规定：“本条例所称行政执法监督，是指本省行政区域内县级以上人民政府对所属工作部门（含直属机构，下同）和下级人民政府行政执法情况实施的监督活动。”第十一条规定：“县级以上人民政府应当建立健全行政执法投诉制度，对公民、法人和其他组织举报、控告的违法或者不当行政执法活动，及时组织查处或者责成有关部门查处。”故被告作为县级人民政府，具有对原告的举报内容进行调查处理的法定职责。本案的争议焦点在于被告在收到原告查处申请后有否履行法定职责。在被告会议纪要决定对涉案地块进行收储后，第三人与原告就房屋拆迁价格进行磋商、评估等活动。从被告提交的房屋拆迁补偿安置协议书（模板）等的内容看，第三人与原告的磋商建立在平等、自愿基础上。在双方就安置方案无法达成一致的情况下，被告再次通过会议纪要的形式调整规划红线方案，不再对原告经营的酒店实施拆迁。原告酒店至今仍正常营业。由此，第三人对原告酒店的上述行为既无强制性，也未侵犯原告的合法权利，故不存在违法性。原告认为第三人要求其停止经营、搬离房屋、拆除酒店，却不给予合理补偿安置的主张无事实依据，本院不予采信。被告在收到原告履职申请后，经调查，认为第三人不存在违法拆迁的行为，就申请事项向原告及时作出答复，已经履行了法定职责。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，
判决如下：驳回原告陶某某要求责令被告某甲人民政府对上虞市城市改造局、某丙上虞市房屋征迁三所、上虞市某丁人民政府百官街道办事处办事处等单位未经法定程序对原告农家乐酒店进行拆迁等违法行为进行查处的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陶某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费50元人民币，应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户行：杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王 戊
代理
审判员 蒋 某
代理
审判员 范某某
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 缪某某 来源：百度“”