成都市龙泉驿区人民法院民 事 判 决 书（2013）龙泉民初字第490号
原告：中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行。住所地：成都市龙泉驿区龙泉镇新驿南街35号。
负责人：陈良凯，行长。
委托代理人：吴亚玲，四川超跃律师事务所律师。一般授权。
被告：陈虎。
被告：四川大行宏业房地产开发有限公司。住所地：成都市青羊区蜀源路5号附3号1层。
法定代表人：董利川，董事长。
委托代理人：张怡，该公司员工，一般授权。
原告中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行（以下简称“农行经开区支行”）诉被告陈虎、四川大行宏业房地产开发有限公司（以下简称“大行宏业公司”）借款合同纠纷一案，本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年6月27日公开开庭进行了审理。原告农行经开区支行委托代理人吴亚玲，被告大行宏业公司委托代理人张怡到庭参加诉讼，被告陈虎因下落不明，本院依法向其公告送达了起诉状副本、开庭传票等相关材料，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告农行经开区支行诉称：2003年3月27日，被告陈虎与原告农行经开区支行（原名：中国农业银行成都经济技术开发区支行）签订了《个人住房按揭合同》，被告陈虎向原告借款94000元用于购买龙泉驿区同安镇大河村四组锦宏五角会展大楼3栋5单元409号住房1套，借款利率按月利率4.2‰计，借款期限为2003年7月28日至2018年7月28日止，采用等额还款法归还贷款，被告大行宏业公司提供连带保证担保责任。该借款合同在四川省公证处办理了公证。贷款后，被告陈虎自2008年11月起即未按合同约定按期归还贷款，经原告多次催收仍未归还。现诉请判令：1、二被告连带归还原告贷款本金69561.68元及贷款结清之日止的利息；2、解除合同；3、二被告连带支付因本案产生的诉讼费用、律师费。被告陈虎未到庭参加诉讼，也未向本院递交书面答辩状。
被告大行宏业公司辩称：原告所述属实。但合同约定了物的抵押，大行宏业公司应该在物的抵押之外承担连带责任。
经审理查明：2003年3月27日，被告陈虎与原告农行经开区支行签订《个人住房按揭合同》，约定被告陈虎向原告借款94000元用于购买位于成都市龙泉驿区同安镇大河村四组锦宏五角会展大楼3栋5单元409号住房1套。合同第四条约定“借款总期限自2003年7月28日起至2018年7月28日止，共15年”。第五条约定“借款利率按月利率4.2‰计，贷款期限1年以内（含1年）的，按合同利率执行。贷款期限1年以上的，遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定。借款利息按月计付，结息日为每月20日。借款期限在1年以内（含1年）的，实行到期一次还本付息，利随本清”。合同第六条借款划拨约定“在办妥本合同抵押预登记，取得抵押预登记证明书后的叁日内，甲方（原告农行经开区支行，下同）将借款金额一次性以乙方（被告陈虎，下同）购房款名义划入丙方（被告大行宏业公司，下同）在甲方处开立的售房专用帐户内。未办理抵押预登记的地方，在乙方将购房合同等办理房屋产权证书所需资料移交给甲方并办理本合同公证后叁日内，甲方将借款金额一次性以乙方购房款名义划入丙方在甲方处开立的售房专用帐户内”。合同第十一条约定“丙方承诺自本合同签订之日起，至乙方取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任…乙方未能按本合同规定按时清偿贷款本息及相关费用的，甲方直接从丙方在甲方开立的保证金帐户中扣收，由丙方负责向乙方催收”。借款采用等额还款法归还贷款。后原、被告三方对该合同进行了公证。合同订立后，原告按照合同约定向被告大行宏业帐户划入94000元。自2008年11月，被告陈虎未再归还贷款。经原告催收，现尚欠原告借款本金69561.68元及利息。另查明，本案所涉房产至今未办理抵押预登记。上述事实，有当事人陈述、《个人住房按揭合同》、借款凭证、公证书、催收函等证据在案佐证。
本院认为，原告农行经开区支行与被告陈虎、被告大行宏业公司之间签订的《个人住房按揭合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原告已按约履行贷款义务，而被告陈虎却未按约偿还借款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告诉请判令被告陈虎归还贷款本金69561.68元及利息，符合法律规定，本院予以支持。关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”和第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，被告陈虎自2008年11月起，未按期归还贷款，其行为已表明其不履行主要债务，原告提起诉讼并经本院依法送达后，应视为原告履行了解除合同的通知义务，故原告要求与二被告解除合同的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于保证责任问题。
被告大行宏业公司辩称，根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
本院认为，适用本条的前提应是物的担保已有效设立。本案中，案涉房屋既未取得产权，也未办理抵押登记，因此，物的担保并未有效设立，大行宏业公司的主张不能成立。根据《个人住房按揭合同》第十一条“……丙方承诺，自本合同签订之日起，至乙方取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任”之规定，大行宏业公司应当对本案全部债务承担连带保证责任。因此，原告要求大行宏业公司承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。对原告农行经开区支行主张的律师费用，因缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、解除原告中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行与被告陈虎、被告四川大行宏业房地产开发有限公司于2003年3月27日签订的（经开支）农银按字（2003）第010900号《个人住房按揭合同》；
二、被告陈虎在本判决生效之日起10日内归还原告中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行借款本金69561.68元及付清之日止的利息（借款利率按合同约定执行）；
三、被告四川大行宏业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告原告中国农业银行股份有限公司成都经济技术开发区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，公告费600元，合计2570元，由被告陈虎负担（已由原告预交，被告在履行上述给付义务时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 李 伟
人民陪审员 张朝中
人民陪审员 鄢 涛
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 范艾玓 来源：百度“”