广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）南市刑二终字第122号原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢海东。辩护人郑武超。原审被告人黄敏亮。南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人卢海东、黄敏亮犯受贿罪一案，于
二○一二年十二月二十八日作出（2012）西刑初字第727号刑事判决。原审被告人卢海东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员周培出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卢海东及其辩护人郑武超、原审被告人黄敏亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：
一、2009年年底，被告人卢海东利用其担任定龙水库管理所主任，负责管理河建水库的职务便利，接受河建水库承包人卢××的请托，加快了河建水库的放水速度，为卢××打鱼提供便利，并在此过程中收受了卢××送给的“感谢费”20000元人民币归个人使用。认定上述事实的证据有：1、河建水库养鱼承包合同书，证实卢××、邓××、石××、邓××于2002年5月1日至2009年12月31日承包河建水库养鱼。2、证人卢××的证言，证实2009年底因承包期快到为了方便打鱼，希望加快河建水库的放水速度，其与邓××、邓××商量后送给卢海东20000元。3、证人邓××、石××、邓××的证言，证实于2002至2009年石××、卢××、邓××、邓××共同承包了由定龙水库管理所负责管理的河建水库，2009年底为了方便打鱼，把水库的水位放得更低，几个股东商量后决定送给卢海东20000元。4、证人廖××的证言，证实于2009年卢海东分给其3000元，说是卢××感谢水库放水方便打鱼送的。5、被告人卢海东的供述与辩解，证实2009年年底河建水库需要放水除险加固，卢××对水库的承包也快要到期，卢××为了将水库的水全部放完，以便于打鱼，遂找到其商量答应放干水库捕鱼后给予好处费20000元，卢××在捕完鱼后依约定送给其20000元。
二、2006年3月，定龙水库承包人田××想将水库库尾、库叉转包给方××，为获得定龙水库管理所主任卢海东的同意，田××向卢海东承诺，每年从方××交来的租金中给卢海东3000元以示感谢。于是，田××分别在2006年初、2007年初、2008年初从方××交给的租金中，分别支出3000元人民币送给卢海东，三年卢海东收受贿赂共计9000元人民币；认定上述事实的证据有：1、定龙水库库汊养殖承包合同书，证实经定龙水库（卢海东代表）、田××、方××三方同意田××转包定龙水库库尾、库汊给方××养殖。2、证人田××的证言，证实2006年3月方××想让其转包定龙水库库尾、库叉养鱼。最后方××、水库管理所、田××签订合同，并口头约定每年租金为10000元，其中水库管理所2000元，田××8000元。卢海东私下要求田××从其个人所得租金部分每年支取3000元给他，2006年卢海东个人拿了3000元，2007年、2008年卢海东个人每年分别拿了5000元。3、证人方××的证言，证实其于2006年至2008年经定龙水库管理所、田××的同意承包定龙水库库尾、库汊每年支付租金10000元。4、被告人卢海东的供述与辩解，证实方××、水库管理所、田××三方签订定龙水库库叉、库尾转包合同，约定租金为10000元，其中水库管理所2000元，田××8000元。其私下找到田××商量要求田××每年从方××交来给田××的租金中给其个人3000元。于是，田××分别在2006年初、2007年初、2008年初从方××交给的租金中，每年支出3000元人民币送给其，三年共计9000元。
三、2007年至2012年，被告人卢海东利用其担任定龙水库管理所主任的职务便利，接受定龙水库承包人田××的请托，允许田××保留定龙水库泄洪道前安装的拦鱼网，并分别于2007年至2012年的每年4月，先后共6次收受田××送给的贿赂款共计人民币28000元；认定上述事实的证据有：1、证人田××的证言，证实其为了保留定龙水库泄洪道前安装的拦鱼网，并分别于2007年4月、2008年4月、2009年4月、2010年4月、2011年4月、2012年4月，先后共6次每次送给卢海东的贿赂款5000元共计人民币300000元；2、被告人卢海东供述与辩解，证实2007年根据防汛办检查要求拆除田××泄洪线上的拦鱼网，田××为了拦鱼网免于拆除，分别于2007年4月、2008年4月、2009年4月、2010年4月、2011年4月、2012年4月，先后共6次送给其好处费共计人民币28000元。
四、2008年4月，被告人卢海东利用其担任定龙水库管理所主任的职务之便，接受水库承包人田××的请托，放水降低定龙水库的水位，为田××打鱼提供便利，并于2008年4月，在田××家门口，先后分两次收受了田××送给的贿赂共计人民币33000元。认定上述事实的证据有：1、证人田××的证言，证实卢海东于2008年1月找其商量水库可以与其合作放低水位，为其打鱼提供方便，但提出要收好处，其在家门口，先后分两次送给卢海东好处费33000元。2、被告人卢海东的供述与辩解，证实田××为了方便打鱼要求其帮将水库放水，答应送给其30000元，在2008年4月，在田××家门口分两次收受田××送给好处费共33000元。
五、2011年初，定龙水库承包人田××想将水库库尾、库叉转包给黄××养鱼。为获得定龙水库管理所主任卢海东的同意，田××向卢海东承诺，将每年黄××交来的租金中给3000元给卢海东个人支配。被告人卢海东利用自己担任那龙水库管理所主任，负责管理水库的职务便利，同意了田××转包，并于2011年3月，从田××处支取了黄××交来的租金3000元，并将其中的1000元分给廖××，1000元分给卢××，自己拿了1000元归个人使用。2012年，卢海东指使廖××直接收下黄××交来的2012年度租金4000元，除交给田××1000元外，其余3000元卢海东、廖××、卢××每人分得1000元。认定上述事实的证据有：1、定东库汊养殖承包合同书，证实2011年3月经定龙水库同意田××将定龙水库库尾（定东库汊）转包给黄××养殖，每年租金4000元。2、证人黄××的证言，证实其经过卢海东同意跟田××转包定龙水库库汊养鱼，约定每年租金4000元，2011年的租金交给田××，2012年按照卢海东意思交给廖××。3、证人廖××证言，证实其与卢海东、卢××分别于2011年、2012年分得定龙水库库汊承包人黄××叫来租金每人每年1000元的贿赂款。4、被告人卢海东的供述与辩解，证实2011年3月，定龙水库承包人田××将水库库尾、库汊转包给黄××养鱼，约定每年租金4000元。其与田××约定每年4000元租金只能给田××1000元，其余3000元由其支配，将其中的1000元分给廖××，1000元分给卢××，自己拿了1000元归个人使用。2012年黄××缴纳租金后廖××也给了其个人1000元。
六、2012年2月至3月，被告人卢海东与被告人黄敏亮经共同商谋，以定龙水库要加速排水为由要挟水库承包人田××，向田××索要贿赂款，田××为避免经济损失，于2012年3月在定龙水库办公室送给卢海东、黄敏亮41000元。2012年5月，卢海东与黄敏亮经商量后，将所得赃款予以瓜分，其中，卢海东分得17000元，黄敏亮分得16000元，分给廖××6000元，另2000元交由廖××经手，用于购买三人共同使用的花生油、鸡苗等开支。认定上述事实的证据有：1、补充协议，证实2001年12月22日田××已与定龙水库管理所前所长卢文忠就水库底库鱼的问题作出处理。2、被害人田××的证言，证实卢海东与黄敏亮先以定龙水库库底鱼未作约定为由向其索取钱款，又以定龙水库要加速排水为由要挟，其为避免经济损失，于2012年3月在定龙水库办公室送给卢海东、黄敏亮41000元。3、证人廖××的证言，证实其于2012年5月卢海东曾分给其6000元说是从田××处要来的底库鱼的钱，其实水库底库鱼前任所长卢文忠已经跟田××处理清楚，卢海东与黄敏亮问田××要钱只是一个借口而已。4、被告人卢海东的供述与辩解，证实2012年1月根据防汛办要求，定龙水库需要水放到较低水位进行除险加固，其与黄敏亮经商量，先后以定龙水库要加速排水、水库底库鱼为由要挟田××，向田××索要贿赂款，田××为避免经济损失，于2012年3月在定龙水库办公室送给其与黄敏亮41000元。2012年5月，其与黄敏亮经商量后，将所得41000元予以瓜分，其中，其本人分得17000元，黄敏亮分得16000元，分给廖××6000元算是“封口费”，另2000元交由廖××用于购买花生油、鸡苗共同使用。5、被告人黄敏亮的供述与辩解，证实卢海东在田××打鱼卖的时候叫其以定龙水库要加速排水、水库底库鱼为由要挟田××，向田××索要贿赂款，其负责找到田××谈，其在定龙水库办公室收取了田××41000元，按照卢海东的意思其本人分得16000元，卢海东分得17000元，分给廖××6000元算是“封口费”，剩余2000元由廖××拿来购买花生油、鸡苗三人共同使用。另查明，在案发后，被告人卢海东家属为其退缴所得赃款人民币82000元，被告人黄敏亮家属为其退缴所得赃款人民币16000元。认定上述事实的证据有：1、案件移送函、破案经过，证实案件来源于举报人向纪委举报卢海东、黄敏亮受贿，南宁市西乡塘区监察局找卢海东、黄敏亮谈话调查后于2012年8月4日移交南宁市西乡塘区检察院反贪污贿赂局办理的。2、事业法人单位证书，证实南宁市西乡塘区定龙水库管理所属于事业单位性质。3、干部履历表、事业单位聘用合同书、事业单位年度考核登记表、南宁市西乡塘区人民政府任职通知书、南宁市西乡塘区农林水利局调整工作的通知，证实卢海东为定龙水库管理所主任、黄敏亮为定龙水库工作人员，二人均为国家工作人员。4、户籍证明，证实卢海东、黄敏亮已达完全刑事责任年龄。5、证人廖××的证言，证实定龙水库每次的接待费用都有入账和报销。6、证人覃××、农××的证言，证实除了工资以外定龙水库从来没有发放过其他福利。7、证人邓××、卢××的证言，证实定龙水库除了工资以外，有时卢海东会发一两百元福利，由出纳制表后签领。8、现金支出报批单、费用支出报销单，证实定龙水库单位接待费用支出情况。9、卢海东的辩护人提交如下证据：廖××、方××书写的证明、金陵镇邓圩村委会、乐勇村委会的证明等证据，无法证实与本案的关联性。原审法院认为，被告人卢海东身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、非法收受他人财物，为他人谋取利益，单独或者伙同他人收受贿赂共计人民币137000元；被告人黄敏亮身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人非法索要他人财物人民币41000元，二被告人的行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。关于卢海东的辩护人提出起诉书指控的第一、第四、第六起受贿款的性质为单位受贿的意见，单位受贿罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的，且所收受贿赂款项归单位整体所有，经查，在指控的第一、第四、第六起犯罪事实中，卢海东所实施的受贿行为均没有体现单位的意志，而是以个人的名义收受贿赂归个人所有，虽然在第六起犯罪事实中伙同黄敏亮共同实施，事后亦分给了廖××6000元，但其行为不足以体现为单位的意志，其只是担心廖××知道后暴露其行为，作为“封口费”不得已分给廖××，该意见与查明事实不符，本院不予支持；关于卢海东的辩护人提出第二、第五起受贿款的性质为私分国有资产的意见，经查，在第二、第五起犯罪事实中，水库承包人田××为了将水库库尾库汊转包给他人获取承包费，为得到卢海东的同意从收取承包费中送给其好处费，卢海东利用职务的便利同意了田××的转包行为，收取好处费，其行为构成受贿罪，虽然在第五起犯罪事实中，卢海东将收受的贿赂款分给廖××、卢××，但这只能说明在该起事实中具有伙同他人共同受贿的行为，不足以影响其受贿性质。该辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。卢海东的辩护人提交的证据无法证明与本案具有关联性。在第六起犯罪事实中卢海东作为水库管理所主任安排黄敏亮向被害人田××索贿，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。黄敏亮在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。关于黄敏亮的辩护人提出黄敏亮不具有索贿的情节，经查，从卢海东、黄敏亮在侦查机关的多次供述以及田××的陈述均证实二被告人商量先后以水库加速排水、水库底库鱼的处理为由要挟田××索要钱款，田××为避免经济损失才送钱款给二被告人，该辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。二被告人具有共同索贿情节，应当从重处罚。卢海东及黄敏亮的辩护人提出卢海东、黄敏亮具有自首情节的意见，经查，本案来源于举报人向纪委举报二被告人的犯罪事实，并提交了举报材料，纪委在掌握二被告的犯罪线索后，遂找到二被告进行调查，二被告人如实供述了自己的犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，二被告人的行为不符合自首的条件，该意见本院不予支持。二被告在案发后主动退回了部分赃款，可以酌情从轻处罚。黄敏亮归案后能如实供述罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，决定对其适用缓刑。综上，根据二被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人卢海东犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币一万元。
二、被告人黄敏亮犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人卢海东、黄敏亮退回赃款共98000元，发还41000元给田××，其余57000元依法予以没收，上缴国库。卢海东上诉称，一审判决认定的六起事实中，第一、四、六起不是个人受贿，而是其将收到的款项分给全体职工和请领导吃饭；其收受的款仅有8.2万元，而不是13.7万元，也不存在索贿情况，其归案后已全部退赃。一审判决以其受贿13.7万元并有索贿判处其有期徒刑十年六个月量刑过重，请求二审法院查清事实后给予改判。其辩护人提出：1、上诉人卢海东的受贿金额应为2.8万元而非13.7万元，其中一审判决认定的第一、四、六起“受贿款”的性质应为单位受贿；第二、五起“受贿款”应为私分国有资产。2、卢海东具有自首情节，原审适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定是错误的，纪委不属于“办案机关”。3、一审判决认定卢海东退出全部赃款，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，可以减少基准刑的30%。综上，认为一审判决量刑畸重，请求二审法院改判。上诉人卢海东及其辩护人在二审审理时，未向法庭提供新证据。南宁市人民检察院认为，对于上诉人卢海东及其辩护人提出有几笔款是单位受贿行为理由并不成立，该单位有出纳、会计等财务人员可以收款入帐管理，但卢海东只是个人收受、并使用他人给予的钱财，至于其怎样使用不影响受贿罪的认定。且单位犯罪要件之一是行贿方要有给单位行贿的认知，本案中行贿人没有这个认知，所给钱财是给担任主任的卢海东个人；有相关司法解释规定纪委是办案机关，上诉人及其辩护人提出卢海东具有自首情节不能成立；卢海东归案后只退出8万多元不能算全额退赃；职务犯罪不适用量刑规范化量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人卢海东及其辩护人、原审被告人黄敏亮、检察机关在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢海东、原审被告人黄敏亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。原判认定上诉人卢海东原审被告人黄敏亮指控罪名成立。对上诉人卢海东及辩护人提出原判认定的第一、四、六及第二、五起不是受贿款，而是单位受贿、私分国有资产行为的辩解及辩护意见，经查，卢海东在这五起犯罪事实中均是利用职务便利以个人名义索取承经者的感谢费和承包费归个人使用，且卢海东及其辩护人未向法庭提供能够证明其私分国有资产及单位受贿的证据，故对卢海东及其辩护人的的辩解及辩护意见，本院不予采信。对于上诉人卢海东及其辩护人提出卢海东具有自首情节及纪委不属于“办案机关”意见与查明的事实不符，根据相关法律的规定，卢海东的行为不构成自首情节，本院不予采纳。。职务犯罪不属于适用《人民法院量刑指导意见》范畴，故对辩护人提出卢海东应适用量刑规范化量刑的意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 陈景光
审判员 李 穗
审判员 郑 磊
二〇一三年六月十八日
书记员 梁巍译 百度搜索“”