广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）柳市民一终字第188号
上诉人（一审原告、反诉被告）：朱其聪。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李少林。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李太林。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李静萱。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李丽萱。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李玉萱。李丽萱、李玉萱的共同
委托代理人：李太林。
被
上诉人（一审被告、反诉原告）：李丽群。
委托代理人：赵湘黔。
上诉人朱其聪因与被上诉人李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月27日受理后，依法组成由
审判员傅广德担任
审判长，
审判员熊立群、
代理
审判员宾修清参加的合议庭，于2013年3月19日公开开庭审理了本案。
书记员黄坚担任记录。上诉人朱其聪、被上诉人李少林、李太林（同时是被上诉人李丽萱、李玉萱的委托代理人）、李静萱，以及被上诉人李丽群的委托代理人赵湘黔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，2011年4月21日，双方签订房屋施工合同，双方约定朱其聪为李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群维修建设位于柳州市红阳路19号原砖木结构的二层房子，朱其聪对该房屋的所有石墙石脚砖墙小青瓦木楼梯等建筑全部拆除（含原有房屋基础），拆除工程所产生的建筑垃圾应全部清理干净并运走。以上拆除清运工程完工后，李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群应付朱其聪工程费用肆千元整（￥4000元）。基础及地圈梁单价共计29米×550元／米＝16000元。水电工程及各层大便器、排污排粪管、进出水管的铺设等人工费为3000元。房屋建筑面积三层加炮楼共计：141.03㎡×370元／㎡＝52181元。全部工程造价4000＋16000＋52181＋3000＝75181元。2011年8月16日，李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群六人以李太林、李少林为代表与朱其聪签订了《现场与实际材料差价情况（柳州市红阳路19号的危房拆除重建）》，约定：
一、整座工程运杂物（含基土，旧房拆除等）共45车×130／车2.1㎡＝5850元。
二、石粉改用河沙84㎡×80元＝6720元。
三、人工费150×50元／㎡差价＝7500元。
四、购零售鱼峰牌水泥差价1250元。合计增差价为21320元。后李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群分别于2011年4月21日、5月10日、5月25日、7月3日、7月28日、8月20日、8月21日、11月8日、11月26日、11月27日向朱其聪支付工程款共计86800元。后朱其聪未完成该房屋的顶层楼梯间工程部分，经广西科正测绘有限公司柳州分公司测绘确定，该房屋的一至三层面积计算为120.63平方米，顶层楼梯间面积为3.64平方米，总面积合计124.27平方米。双方因工程款及工程质量问题发生争议，朱其聪于2012年2月20日向该院起诉，要求李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群支付其剩余工程款共计62702.56元，李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群不同意朱其聪的诉讼请求，并于2012年3月22日向该院提起反诉，要求：
一、确认双方2011年4月21日签订的《房屋施工合同》无效。
二、判令被反诉人返还反诉人已付款16360.4元。庭审过程中，朱其聪自认其未做水电工程。诉讼过程中，该院于2012年12月17日向李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群代理人制作谈话笔录一份，其称李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群放弃对涉案工程质量问题提出抗辩，不要求做工程质量鉴定，并自愿按照双方签订的《房屋施工合同》以及《现场与实际材料差价情况》的约定来计算应当支付的工程价款。另查明朱其聪确无建设工程施工资质。一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因朱其聪没有建设工程施工的资质，不具有法律规定的作为建设工程施工合同承包方的资格，故双方签订的建设工程施工合同系无效合同，该院对李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群要求确认双方所签合同无效反诉请求予以支持。虽双方签订的合同系无效合同，但李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群仍然自愿依照双方达成的合意来支付工程款，并明确放弃对房屋质量进行鉴定的抗辩，则根据当事人意思自治的原则，应当按照约定履行该合同。因双方在该合同中约定的建筑面积确有误差，则应当根据测绘后的建筑面积计算工程价格，又因朱其聪未依约完成顶层楼梯间（炮楼）及相关水电的工程，依照双方约定，朱其聪应当按照其已经完工的一至三层建筑面积120.63㎡收取工程价款，根据房屋建筑面积计算的工程价格为44633.1元（120.63㎡×370元／㎡）。依照双方签订的补充协议，根据房屋建筑面积计算的增加工程差价为6031.5元（120.63㎡×50元／㎡）。则该工程总造价根据朱其聪实际建设的面积并扣除水电工程造价为84484.6元（75181元＋21320元-（52181元＋7500元-44633.1元-6031.5元）-3000元］。因李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群已经向朱其聪支付了工程款共计86800元。则朱其聪应当向李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群返还多收取的工程款2315.4元。故对朱其聪的诉讼请求，该院不予支持，对李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群反诉请求超过2315.4元的部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，一审法院判决：
一、确认朱其聪与李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群签订的《房屋施工合同》及《现场与实际材料差价情况》系无效合同。
二、朱其聪向李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群支付因建设位于广西柳州市红阳路19号房屋多收取的工程款2315.4元。
三、驳回朱其聪的全部诉讼请求。
四、驳回李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费1368元（朱其聪已预交），由朱其聪自行负担。反诉案件受理费159元（李少林已预交），由李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群负担137元，朱其聪负担22元。
上诉人朱其聪不服一审判决，上诉称，本案工程施工是最复杂、难度最大的施工种类，一审判决未按建筑工程施工的方式种类分别处理，未查明本案因果，代替被上诉人结账，不按举证与庭审事实判决，适用法律错误。
一、一审判决一方面认定《房屋施工合同》和《现场与实际材料差价情况》无效，另一方面又按合同的价格代替被上诉人结算，并将上诉人所领86000元变为86800元，进而86800元-84484.6元（无法知道计算式）认定上诉人多收了2315.4元明显错误。况且84484.6元-基础16000元-拆4000元-差价21320元-超深6190元-正负零线以上人工费16200元（有人证三层工资）-旧铁门2500元＝18274.60元，造价128.52元／㎡明显不符合实际。1、《房屋施工合同》是有效的民间签约合同。因为本案工程是在六被上诉人违反发包工程的前提下成立的，六被上诉人没有政府的开工施工许可证、规划许可证、环境施工许可证、正规施工图、工程预算书、场地堆料许可、《房屋施工合同》中没有完工期限、奖罚不定的情况下，受六被上诉人极度信任、为满足被上诉人的愿望受托付、雇佣而成立的，是最有效的民间签约合同，本案纠纷是因六被上诉人反悔引起的。2、《房屋施工合同》约定：基础16000元，拆房4000元，水电安装人工费3000元，建筑面积141.03m2×370元／㎡＝52181元，第4条约定房屋尺寸均以现场实际允许的尺寸为准，第6条约定工程的数量及金额，最终以现场实际测量为准，超出部分由甲方负责结算给乙方。《现场与实际材料差价情况》约定增差价为21320元，并由被上诉人代表：李太林、李少林、马耀品（前两人的姐夫）签名确认“同意追加下列款项：2011.08.20”，并说明总面积（三层半约150㎡）；被上诉人对原来工程增加了一圈梁2670元、地基超深2320元；化粪池1200元等合计6190元，这些被上诉人在实际完成工程款项预结中都是认可的。上诉人多做了工程量，六被上诉人不仅不支付相应工程款，还单方脱离约定结算得实际工程款为73792.20元，要求上诉人从预收的工程款中返还16464.6元。3、《房屋施工合同》是在极度信任雇佣托付的情况下在预向性造价中产生的。比如：上诉人未施工先收到款．2011年4月21日李少林支4000元，从此开始随时支付至2011年11月27日止共14笔86000元（其中：李少林34000元，李太林10000元，李丽萱10000元，李静萱12000元，李玉萱10000元，李丽群10000元），而《房屋施工合同》不是这样的付款方式，是随做随付，这在没有极度信任托付的情况下是不能的。其次《房屋施工合同》建筑面积141㎡是预算的价量计值，370元／㎡的价是楼板面积的价（不含墙体的构造价），被上诉人接受上诉人的信赖与托付关系，相信不会比市场造价高，且《房屋施工合同》是被上诉人单方所写，上诉人从未修改与商议过，也信任与接受了被上诉人的托付。现六被上诉人反悔，连楼板的造价都不想支付给上诉人，其为：楼板面积［（4.43后六中围墙）＋（4.85临街正面］÷2平均］×{［（9.83北面米粉店＋9.6南面羊肉店）÷2平均］＋0.5雨蓬）×3层（统价面积，施工难度无法估量下）＝142.19m2×370元／㎡＝52611.36元＋基础16000元＋拆房4000元＋差价21320元＋超深6190元＋旧铁门未拆2500元＝102621.36元-已领86000元＝16621.36元（应为上诉人所得部分款），而一审判决上诉人多收了六被上诉人2315.4元明显错误。4、关于双方当事人的举证关系的审理。一审期间六被上诉人放弃质量抗辩，也就是认可了工程质量。那么六被上诉人应按合同约定履行付款义务，但却不支付工程款，且一审法院只按房屋内空面积计算，而不安实际面积结算属认定属实错误，应请相关建筑专家参加进行现场彻底的鉴定造价，以查明事实。5、被上诉人在应诉至今，一直在强调未做的工程量。但上诉人起诉要求的是已实际完成的工程量的工程款，六被上诉人拒绝支付上诉人应得的工程款不应得到法律支持。6、《房屋施工合同》是不具全包干的有效合同。在已建成三层楼，又支付了86000元工程款的情况下，六被上诉人应当继续信任上诉人，按实际工程量进行结算。按民事诉讼法之规定，被上诉人收到了上诉人的起诉状、反诉答辩状、第二次开庭意见后，但没有就工程造价提供反驳预算书、也没有举证证实工程实际造价，说明六被上诉人对上诉人主张的默认，一审法院不应支持上诉人的毁约。7、《房屋施工合同》属不全包干的有效合同，但实际形成了双方约定的结果，应为预算性行为施工包干，按实际结算，做多做少随时结算。上诉人是在六被上诉人落实资金投入的前提下受托付，而不能无限期垫资受托付。依《中华人民共和国合同法》第八条，双方当事人预约合同是有效的，已生效了。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。上诉人无法代被上诉人负债施工而前提，又依《中华人民共和国合同法》第五十二条的合同无效的法定情形。被上诉人为主体前因，但不等于反悔结果表示，理应承担实际的约定条款处理完成。况且上诉人所请求的没有超过民间市场的公平性、结算单价比任何同类房屋构造还要低。所以依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二项、第九条第（一）、（三）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十六条、第十九条等的内容，按双方当事人的行为进行全面结算，确定工程实际造价。8、按《房屋施工合同》中370元／㎡的造价根本不能建成本案的房屋。当时材料价：水泥（鱼峰牌）430元／T，钢筋5200元／T，河砂石120元／㎡，人工费130元／人天，全部钢筋混凝土现浇制成的房屋三层总高9.5米，总面积约150㎡）。上诉人在结算中取值合市场价（680元／㎡），已对得起托付人了。而被上诉人竟按不足60元／㎡的造价结付给上诉人，明显与常理不符。综上八点论述，《房屋施工合同》及《现场与实际材料差价情况》的签约是有效的。一审判决审驳回原告《反诉被告》朱其聪的全部诉讼请求属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、支持上诉人要求六被上诉人支付工程余款62702.56元的诉讼请求。2、由被上诉人承担由此产生诉讼费与工程实际造价鉴定费等诉讼费用。
被上诉人李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群答辩称，上诉人的诉讼请求没有事实依据，上诉人说和双方是雇佣关系，事实上应是发包和承包的关系。一审双方争议的焦点就是建筑面积，这个面积一审的时候有几个争议，经一审法院聘请鉴定机构确定了建筑面积。另外，上诉人的施工质量存在大量问题，有漏水和歪斜等情况。关于工程的造价问题，是经过追加后形成的，这是六被上诉人为了让对方能顺利开工同意的。但是对方的工程存在问题，所以无权跟我们要全部的工程款，对方认为工程造价为109000多元，而我们认可89368.9元，但该89368.9元是在房屋工程数量、质量、良好的竣工交付才能兑现。对方也认可我们支付了86000元给他了。根据法律规定，建筑工程不符合约定的，我们有权利不支付全部的工程款。因此，对方说的六被上诉人还欠其62702.56元没有事实和理由。本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实，上诉人认为除测绘结果为总面积是124.27平方米与实际不符，事实上应该是142.19平方米外，其它无异议。六被上诉人认为除向朱其聪支付工程款共计86800元实际应为86000元整外，其它无异议。二审期间，双方当事人均没有新证据提交。本院对当事人有异议的事实的分析和认定：关于已完工建筑面积实际应为多少问题，《房屋施工合同》第6条约定工程的数量及金额，最终以现场实际测量为准。一审期间，经六被上诉人申请，柳州市中级人民法院依法委托广西科正测绘有限公司柳州分公司进行测绘鉴定，该分公司于2012年11月12日出具了测绘成果报告，报告内容为：“测绘结果为124.27㎡，其中：一至三层面积计算：40.21（电脑自动计算面积》＊3＝120.639（平方米），顶层楼梯间面积计算：7.27（电脑自动计算面积》／2＝3.64（平方米），总面积合计：120.639＋3.64＝124.27（平方米）。并说明：该次测绘的尺寸均为外墙尺寸。”被上诉人认可该测绘结果。上诉人认为该测绘结果只是房屋内空面积与测绘报告的说明不符，其对该测绘结果有异议但未提出足以反驳的相反证据，对其自行计算而得的142.19㎡的结果也未能提供充分证据予以佐证，故本案应根据广西科正测绘有限公司柳州分公司的测绘结果认定本案所涉建筑总面积为124.27㎡，但上诉人在一审庭审中认可顶层楼梯间（即炮楼）未做，故上诉人实际完工的是一至三层，面积为120.639㎡；关于六被上诉人已实际给付多少工程款给上诉人问题，双方均认可为86000元，应予确认。综上分析，一审查明的事实，除“向朱其聪支付工程款共计86800元”应为“向朱其聪支付工程款共计86000元”外，其它事实属实，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本院另查明，朱其聪实际完成的建筑面积为120.639㎡。六被上诉人在二审答辩状中认可上诉人完成的工程量及相应工程款为：（1）建三层造价：按测绘公司确定的面积124.27㎡×370元／㎡＝45979.9元；（2）地基防震梁基础（含开挖）：16000元；（3）化粪池挖有但无井盖及未整修：800元；（4）雨棚板：7.05×180元／㎡＝1269元；（5）拆除危房及清理：4000元；（6）增加工程材料差价：21320元。以上六项合计为：89368.9元。但六被上诉人同时称该89368.9元是在房屋工程数量、质量、良好的竣工交付才能兑现。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方签订的《房屋施工合同》是否有效？2、六被上诉人是否存在少付或多付上诉人实际应得工程款的问题？如果存在，为多少？关于合同是否有效问题，本案双方当事人所签订的合同为建设工程施工合同，上诉人主张为委托合同或雇佣合同与本案实际不符，不能成立。六被上诉人在柳州市红阳路建筑三层半的楼房，属于在村庄、集镇建房范围，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条关于“在村庄、集镇规划区内，二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，”以及第二十三条关于“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”之规定，本案六被上诉人在柳州市红阳路建筑三层半的楼房建房应由有相应资质的单位设计、施工。而在本案中，上诉人朱其聪不具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，也未办理施工资质审批手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的合同无效”之规定，本案双方签订的《房屋施工合同》应属无效合同，一审法院确认《房屋施工合同》并无不当，应予维持。但六被上诉人并未主张《现场与实际材料差价情况》无效，一审判决确认其无效有所不当，本院予以纠正。关于上诉人朱其聪实际完成的工程量及对应的工程款应为多少问题，上诉人主张其完成的工程量及应得工程款为：（1）拆除危房及清理：4000元；（2）基础造价：16000元；（3）旧铁门未拆留下折价2500元；（4）超计划地基6190元（地基增加一圈梁2670元，地基超深2320元，化粪池1200元）；（5）2011年8月20日追加差价：21320元；（6）三层楼面：142.19㎡×370元／㎡＝52611.36元；（7）墙砌体为“箱体现浇混凝土实心墙”：142.19㎡×310元／㎡＝44078.9元；（8）代管施工负责8个月，酌情补给3600元。以上八项合计150300.26元。对上诉人的以上主张，六被上诉人已予以认可的部分，免除上诉人的举证责任，本院予以确认。对双方存在争议的工程量及相应的工程款问题，本院作如下分析和认定：1、关于已完工建筑面积实际应为多少问题，在事实部分已认定为120.639㎡。2、关于地基是否存在超计划工程量问题，对于朱其聪关于地基增加一圈梁应得2670元，地基超深应得2320元的主张，朱其聪一审期间提交的《实际完成工程款项》“朱完成量款”一栏中明确列有“增一圈梁：9.7＋4.2＋1.5＋2.4＝17.8m×150元／m＝2670元；地基超深：29米×150元／m＝2320元”，而该《实际完成工程款项》系由六被上诉人制作并交给朱其聪的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，应认定上诉人主张增加一圈梁应得2670元，地基超深应得2320元属实，应予支持。六被上诉人以该两项工程量因未通知其签字不认可的抗辩意见依据不足，不予采纳；对于化粪池，六被上诉人认可有化粪池，但提出无井盖及未整修，上诉人亦未提供证据说明有井盖，因此对于六被上诉人关于应在1200元的基础上酌情扣除400元的主张合理，应予支持。故应确定上诉人超计划修建了化粪池，价值为800元。3、关于在楼面造价外是否还应单独另计墙砌体工程量问题，从双方签订的《房屋施工合同》看，并无专门条款对墙砌体工程应单独另外再计算工程量进行约定，故上诉人要求在按楼面造价计算的基础上，单独另外再计墙砌体的工程量并要求支付相应工程款的主张，依据不充分，不应予以支持。4、关于是否存在代管施工补助费用问题，本案为建设工程施工合同纠纷，不存在雇佣关系，管理施工是上诉人履行施工义务的应有之义，上诉人在要求工程款的同时，另主张代管施工，依据不足，亦不应予以支持。综上，对上诉人主张的工程量但依据不足的部分，本院不予支持。故上诉人朱其聪实际完成的工程量及对应的工程款应以其所主张并经六被上诉人认可的完工项目确定，相应的工程款为：89368.9元＋2670元＋2320元＝94358.9元。但六被上诉人同时称该工程款是在房屋工程数量才能兑现，本案工程已完工的实际建筑面积为，120.639㎡，故房屋建筑面积三层的工程款应为：120.639㎡×370元／㎡＝44636.43元，与按124.27㎡计算的结果相差1343.47元（45979.9元-44636.43元＝1343.47元），对该1343.47元应予扣除；对于《现场与实际材料差价情况》第三项人工费实际应为120.639×50元／㎡＝6031.95元，与按150㎡计算的结果相差1286.5元（7500元-6213.5元＝1286.5元），对该1286.5元应予扣除。因此，六被上诉人实际自认的工程款应为91728.93元（94358.9元-1343.47元-1286.5元＝91728.93元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现双方签订的《房屋施工合同》为无效合同，但上诉人已为六被上诉人实际完成了相关建设施工工程，且相应的工程款为91728.93元已如前述，故六被上诉人应当补偿上诉人91728.93元。双方认可六被上诉人已实际支付86000元，因此，六被上诉人实际还应向上诉人支付5728.93元。另，因本案已完工的工程数量已在前文分析确认，且六被上诉人在一审也明确提出放弃对工程的质量抗辩，故对于上诉人在二审答辩称其认可的工程款是在房屋工程数量、质量、良好的竣工才能兑现的抗辩意见不能成立，不予采纳。此外，因不存在六被上诉人多支付了上诉人工程款的问题，故六被上诉人的反诉诉讼请求不能成立，不应支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但根据当事人在二审期间新认可的事实，本院根据二审新查明的事实，对一审判决结果作出相应调整，一审判决不属错案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第373号民事判决第四项；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第373号民事判决第一、二、三项；
三、确认朱其聪与李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群签订的《房屋施工合同》无效；
四、李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群向朱其聪补偿5728.93元；
五、驳回朱其聪的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1368元（上诉人朱其聪已预交），二审案件受理费1527元（上诉人朱其聪已预交），合计2895元。由上诉人朱其聪负担2630元，由被上诉人李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群负担265元并直接向朱其聪交付。一审反诉案件受理费159元（被上诉人李少林已向一审法院预交），根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，减半收取79.5元，由李少林、李太林、李静萱、李丽萱、李玉萱、李丽群负担，其余的79.5元由一审法院予以退还。本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理
审判员 宾修清
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 黄 坚 来自：