山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）临民一终字第987号上诉人（原审原告、反诉被告）平邑恒亚传媒有限公司。住所地平邑县建设路南首西侧。法定代表人侯钦凤，总经理。委托代理人刘兆华，山东华拓律师事务所律师。委托代理人季飞超，山东华拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）山东振兴药业科技有限公司。住所地平邑县白彦镇工业园。法定代表人陆兆友，总经理。委托代理人赵刚，山东至平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陆兆友，山东振兴药业科技有限公司负责人。
上诉人平邑恒亚传媒有限公司因建筑工程合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2012）平商初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告山东振兴药业科技有限公司于2008年10月23日经平邑县工商行政管理局核准成立，其法定代表人为被告陆兆友。临沂市联玉轻钢结构有限公司于2011年11月30日经平邑县工商行政管理局核准更名为平邑恒亚传媒有限公司。2010年12月3日临沂市联玉轻钢结构有限公司（乙方）与被告陆兆友（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：“临沂市联玉轻钢结构有限公司承建被告山东振兴药业科技有限公司的厂房即陆兆友白彦银花厂工地的全部钢结构工程，工程造价为800，000元，因施工造成的质量问题，由乙方负责按设计要求进行返工和修理，所发生的费用由乙方自理，结算依据为收款收据，工程款拨付办法合同签订时预付30%，重钢起架后付30%盖完上瓦后30%10%为质量保证金10个月，甲方不按合同约定拨付工程款的视为违约”。2011年6月11日被告陆兆友与公伟签订《白彦工地陆兆友补充协议》一份，协议约定：“工程造价变更为753，000元，乙方保证在2011年6月25日竣工如有延误按每日2，000元罚款，瓦到工地之日甲方再付200，000元如违约按每日2，000元支付违约金，剩余款项竣工之日除5%质保金外全部付清如有违约甲方每日支付2000元违约金”。2011年7月15日被告陆兆友以被告山东振兴药业科技有限公司的名义与临沂市联玉轻钢结构有限公司签订《雨搭施工合同》一份，合同约定：甲方山东振兴药业科技有限公司将钢结构车间门口雨搭施工承包给乙方临沂市联玉轻钢结构有限公司，工程造价为4，800元，付款方式为钢结构整体工程完工甲方验收合格后一次性付清。以上三份协议中乙方的签订人均为公伟（系原告公司部门经理且为该工程的驻工地代表）。在原审庭审过程中，二被告为证实其已将工程款支付完毕提交了以下证据：（1）2010年12月3日临沂市联玉轻钢结构有限公司给被告陆兆友出具的230，000元的收款收据一份，（2）中国建设银行对公活期存款账户明细账一份，证实2011年4月2日被告山东振兴药业科技有限公司通过银行转账支付给公伟90，000元，（3）2011年4月3日临沂市联玉轻钢结构有限公司给被告陆兆友出具的100，000元的收款收据一份，（4）2011年4月3日产生的P0S签购单一份，证实被告陆兆友向临沂市联玉轻钢结构有限公司付款50000元，（5）2011年4月19日临沂市联玉轻钢结构有限公司给被告陆兆友出具的100000元的收款收据一份，（6）2011年4月26日公伟出具的收到条一份，内容为“今收到陆兆友现金陆万元整”，（7）2011年6月23日临沂市联玉轻钢结构有限公司给被告陆兆友出具的200000元的收款收据一份。对于以上证据（1）、（5）、（7）原、被告双方均无异议；对于证据（2）和证据（6）原告的质证意见为此两笔经济来往是被告与公伟的私人业务来往与原告无关；对于证据（3）原告的质证意见为此收据中的100000元包括现金50000元和证据（4）中的50000元，而被告对该证据的解释意见为：此收据中的100000元包括证据（2）中的90000元和现金10000元。在被告山东振兴药业科技有限公司接收本案涉及的钢结构车间后出现女儿墙部分倾斜的质量问题，为保全证据被告山东振兴药业科技有限公司向平邑县公证处申请证据保全，平邑县公证处作出（2012）平邑证民字第224号公证书对女儿墙的倾斜情况进行公证，被告因此支出公证费1600元。后于2012年4月7日被告山东振兴药业科技有限公司与平邑中圣钢结构签订维修合同，平邑中圣钢结构对倾斜的女儿墙进行维修，维修费用为31873元。原告认为该维修费用过高，申请对实际维修费用进行评估，法院委托临沂市正鼎价格评估有限公司进行价格评估，2012年8月3日临沂市正鼎价格评估有限公司出具价格评估报告，其评估结论为“委托标的物在评估基准日的修复价值为17000元”，评估费为2000元。在案件审理过程中原告于2012年5月28日向法院提出财产保全申请，申请对二被告价值250000元的财产予以保全，并已提供担保。法院于2012年5月28日以（2012）平商初字第1622号民事裁定书冻结了被告陆兆友的银行存款18361.65元，并查封了被告山东振兴药业科技有限公司所有的牌号为鲁Q×××××的丰田凯美瑞轿车一辆。原审法院认为，1、临沂市联玉轻钢结构有限公司经工商部门核准后更名为平邑恒亚传媒有限公司，原临沂市联玉轻钢结构有限公司的权利和义务应由平邑恒亚传媒有限公司享有和承担，因此平邑恒亚传媒有限公司作为本案原告并无不妥。2、对于工程款的支付问题，本涉案工程的工程款总额应为《补充协议》中约定的753000元及《雨搭施工合同》中的4800元，两项共计应为757800元。原、被告对于被告提交的证据（1）、（5）、（7）均无异议，可以认定被告向原告已支付工程款530000元。本案涉及的原、被告之间的三份合同原告的签字代表均为公伟，其亦为工程联系人和驻工地代表，其在涉案工程施工期间向被告收取工程款的行为符合表见代理的构成要件应视为公伟对原告的代理行为，原告虽辩称被告提交的证据（2）和证据（6）为被告与公伟的个人业务行为，但其没有相关证据予以证实，对此法院不予采信，故被告提交的证据（2）和证据（6）应视为被告支付该涉案工程款；由此法院对于被告对其证据（3）所作的解释予以认定，对于原告对该证据及证据（4）的质证意见，因其缺乏合理的解释和推理，法院对此不予采纳。综合以上事实可以认定被告已向原告支付工程款共计740000元，被告尚欠原告工程款17800元。3、被告陆兆友作为被告山东振兴药业科技有限公司的法定代表人其以个人名义签订《补充协议》的行为应为职务行为，该协议所产生的义务应由被告山东振兴药业科技有限公司承担，被告陆兆友在本案中不承担相关法律责任。4、本案原告作为工程的承建方在工程出现质量问题之后理应由其进行维修，在被告山东振兴药业科技有限公司自行维修之后原告应向其支付维修费，具体维修费用应以实际评估费用为准，故对被告山东振兴药业科技有限公司反诉要求原告支付维修费和公证费的诉讼请求法院予以支持。但关于该维修费的评估费用应由被告山东振兴药业科技有限公司承担。5、《雨搭施工合同》作为追加合同其应为本案涉及主体工程的一部分，这一事实从合同约定的付款方式“钢结构整体工程完工，甲方验收合格后一次性付清”中亦可以看出，故该追加合同应视为对主合同的变更，但该合同中未约定竣工日期，故不存在原告延误工期的可能，故对于反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决：
一、被告山东振兴药业科技有限公司向原告平邑恒亚传媒有限公司支付工程款17800元、评估费2000元。
二、原告平邑恒亚传媒有限公司向被告山东振兴药业科技有限公司支付维修费17000元，公证费1600元。以上支付行为须在判决生效后五日内付清。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元、保全费1770元、反诉费1050元，由原告平邑恒亚传媒有限公司负担4080元，被告山东振兴药业科技有限公司负担2840元。
上诉人平邑恒亚传媒有限公司上诉称，1、对于一审法院查明的工程合同签订及施工经过，上诉人没有异议。2、上诉人未授权公伟，也未告知被上诉人公伟有权收取工程款，对于公伟以个人名义收取的款项，上诉人不予认可，也不是职务行为。公伟收到的款项系公伟与陆兆友个人发生的借贷往来。3、该工程不存在质量问题，即使存在工程质量问题，也应由被上诉人及时通知上诉人予以维修，而不是其私自找人维修，并让上诉人承担费用，一审认定由上诉人承担维修费用不当。请求二审改判。
被上诉人山东振兴药业科技有限公司答辩称，上诉人上诉理由不成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人陆兆友未答辩。二审查明的事实同一审认定一致。
本院认为，被上诉人山东振兴药业科技有限公司作为发包单位，上诉人平邑恒亚传媒有限公司（原称临沂市联玉轻钢结构有限公司）作为承包单位，双方先后签订《协议书》、《白彦工地陆兆友补充协议》、《雨搭施工合同》各一份，该三份合同约定了涉案工程的施工及价款，上诉人进行了施工。上述事实，双方当事人均无异议。本案二审焦点问题为，案外人公伟收取被上诉人山东振兴药业科技有限公司15万元工程款是否是履行上诉人平邑恒亚传媒有限公司的职务行为。公伟系上诉人平邑恒亚传媒有限公司的业务经理，上述三份合同中上诉人方的签订人均为公伟，同时，公伟系本案工程的联系人、上诉人公司驻工地代表、项目经理，因此，2011年4月2日被上诉人山东振兴药业科技有限公司通过银行转账支付给公伟90000元，及2011年4月26日公伟收到被上诉人山东振兴药业科技有限公司法定代表人陆兆友60000元，合计公伟收取该15万元，应认定系公伟履行上诉人公司的职务行为，并应认定该15万元系被上诉人公司支付给上诉人公司的工程款。再者，上诉人主张公伟收到的款项系公伟与陆兆友个人发生的借贷往来，但上诉人对此未提供有效证据证实，且被上诉人公司、被上诉人陆兆友不予认可，上诉人该主张不能成立。故上诉人主张公伟收取上述款项不是职务行为的上诉理由，不能成立，本院不予采信。另，上诉人所施工的工程存在质量问题，有公证书、评估报告证实，事实清楚，被上诉人另找他人维修，一审判决该维修费由上诉人承担，并无不当，上诉人本节上诉理由亦不能成立。综上，原审认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5150元，由上诉人平邑恒亚传媒有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
审 判 员 李培军
代理
审判员 朱 军
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 贺宏勇 关注公众号“”