陕西省榆林市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）榆中法行终字第00034号上诉人（原审原告）王某某。委托代理人白玉录，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）某某局。法定代表人闫某某。委托代理人白某某，陕西济众律师事务所律师。委托代理人吕某某，府谷县148法律服务所法律工作者。
上诉人王某某因某某局不履行法定职责一案，不服府谷县人民法院（2012）府行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托代理人白玉录，被上诉人某某局委托代理人白某某、吕某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某某于2009年8月22日向被上诉人某某局提出请求拆除陕西方圆化工集团有限公司府谷分公司（以下简称方圆集团府谷分公司）违章建筑的申请。2010年4月30日，被上诉人下设机构府谷县城建监察大队给方圆集团府谷分公司下达了责令改正通知书，要求该公司停工整改，逾期不履行将依法强制执行，但该公司对此未作出回应，之后被告再没有按法定程序做出依法强制执行的决定。原审判决认定：原告王某某与案外人方圆集团府谷分公司相邻居住。2004年及2006年间，方圆集团府谷分公司经府谷县人民政府府国建（2006）2号土地审批件、府谷县城乡建设局府建发（2004）82号文件批准其新建职工集资住宅楼，新建家属楼占用地位于本公司院内国有土地4293.2m2。其中第一宗用地（高层住宅楼）面积2030m2。用地四至：东起本公司西围墙；西至东界起41.3米处；南至王根有、王仲喜住宅楼墙基；北至南界起49.4米处。方圆集团府谷分公司在主体工程竣工后，于2009年在其住宅楼旁修缮附属设施时，与原告等人发生纠纷。原告认为该附属设施的修建，系违法修建，超出其审批范围，影响了原告等人的通行出路。后于同年8月22日向府谷县人民政府、府谷县土地局及被告反映，要求拆除该建筑。2010年4月30日，被告下达了陕西省建设行政主管部门责令改正通知书，责令方圆集团府谷分公司停工整改。现该房屋已经建成并投入使用。之后，原告向府谷县人民法院提起行政诉讼，请求：1、依法确认被告不履行行政强制职责的行政行为违法，判令被告履行法定职责并采取措施强制拆除原告住宅旁方圆集团府谷分公司修建的门房等违章建筑；2、本案诉讼费用由被告承担。原审判决另查明：争议地系府谷县府谷镇赵石尧村的集体土地，从2002年开始，原告与其相邻的几户将该争议地作为其的通行出路。双方均未办理土地及城建等相关批准手续。原审判决认为：原告与案外人方圆集团府谷分公司所争议的土地原系府谷镇赵石尧村的集体土地，虽然原告在争议地上进行了硬化及排水改造，但其未履行对该争议地拥有使用权的相关批准手续，本案在审理过程中，原告亦未提交该手续，原告应当承担举证不能的法律后果。故原告认为方圆集团府谷分公司在争议地修建附属设施属违章建筑，被告不履行法定职责拆除该违章建筑系侵犯其合法权利的理由不能成立。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（一）项之规定，
判决如下：驳回原告王某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王某某负担。王某某不服一审判决，上诉称：一审判决认定基本事实正确，但判决逻辑混乱，适用法律错误。上诉人认为对违反行政法律、法规的违法行为，履行法定职责是行政机关的义务和职责，如果不履行即为行政不作为。原审法院认定案外人修建的附属设施属违章建筑，在上诉人反映或举报后，被上诉人就应当依法履行强制拆除的法定职责，被上诉人迟迟不予作出行政处罚决定并强制拆除显然属于行政不作为。根据《行政诉讼法》司法解释第12、13条的规定，只要与具体行政行为有法律上利害关系的或者被诉的具体行政行为涉及相邻权的公民、法人或者其他组织，均可以作为原告提起诉讼，故上诉人在本案中具有诉权，一审判决适用《行政诉讼法》司法解释第56条（一）项的规定，作出错误判决。一审法院于2013年3月5日受理本案，于2013年1月14日作出判决，严重超过法定审限。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。某某局答辩称：方圆集团府谷分公司修建的家属楼在自己的四至界限内，上诉人原来形成的通道属于方圆集团府谷分公司所有，方圆集团府谷分公司有权在自己的四至界限内修建生活设施，上诉人自己的通道应自行解决，与答辩人不履行法定职责无任何关系。答辩人在2010年4月30日给方圆集团府谷分公司下达过一次责令改正通知书，原告是上诉人与方圆集团府谷分公司在修建门房时有纠纷，上诉人已经向人民法院起诉，答辩人作出责令改正通知书，让其解决纠纷后再建。答辩人是否给方圆集团府谷分公司下达行政处罚决定，与本案上诉人无任何关系。请求驳回，维持原判。上诉人王某某在二审期间提供了两份新证据，分别是王某某与赵石尧村签订的征地协议和府谷县人民政府府国建（2006）2号审批土地件的复印件各一份，上诉人均未提供两份证据的原件供法庭核对，其中第一份征地协议，根据协议内容，上诉人为该征地协议的持有人之一，完全有条件提供证据的原件，第二份证据审批土地件属国家行政机关作出的审批文件，可以由作出机关对复印件进行核对并加盖印章，因上诉人二审期间提供的证据未提供原件，也未提供证明与原件核对无误的其他证据，故本院对上诉人二审期间提供的两份证据均不予采信。本院
经审理查明：上诉人王某某与案外人方圆集团府谷分公司相邻居住，2009年，方圆集团府谷分公司在家属楼主体工程竣工后，在其住宅楼旁修缮附属设施时，与上诉人发生纠纷。上诉人认为该附属设施的修建，系违法修建，超出其审批范围，影响了上诉人的通行出路。后于同年8月22日向府谷县人民政府、府谷县土地局及被上诉人反映情况，要求拆除该建筑。2010年4月30日，被上诉人下达了陕西省建设行政主管部门责令改正通知书，责令方圆集团府谷分公司停工整改。现该附属设施已经建成并投入使用。
本院认为：方圆集团府谷分公司在修建家属楼附属设施时，上诉人王某某认为该附属设施系违法修建，影响了上诉人的通行出路，向被上诉人某某局反映情况。
被上诉人虽于2010年4月30日向方圆集团府谷分公司下达了责令改正通知书，但其在庭审中辩称下达责令改正通知书，并非认定了方圆集团府谷分公司存有违法建设行为，而是因为双方发生争议，防止矛盾进一步激化。后被上诉人也未就上诉人反映的问题做出明确答复。经一、二审法院审理，被上诉人也未能提供足够证据证实争议地的性质、权属、现使用权归属以及是否存有违法建筑等问题，即被上诉人未达到作为行政主管部门的履职要求，被上诉人应在本判决生效后，就上述问题进行调查核实，并根据调查结果做出相应处理。一审法院认定争议地系赵石尧村的集体地，从2002年开始，上诉人与相邻几户将争议地作为通行出路，双方均未办理土地及城建等相关批准手续。依此认定，上诉人作为利害关系人，因出路被堵向行政机关即被上诉人投诉、反映，并涉诉法院，根据行政诉讼证据规则，本案被上诉人负有举证责任，而一审法院却以上诉人举证不能为由，判决驳回了上诉人的诉讼请求，不符合法律规定，依法应予纠正。上诉人其他上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，
判决如下：
一、撤销府谷县人民法院（2012）府行初字第00002号行政判决；
二、责令某某局履行法定职责；
三、驳回上诉人王某某的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人某某局负担。本判决为终审判决。
审 判 长 崔利平
审 判 员 李海源
代理
审判员 刘红梅
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 寇艳艳 关注公众号“”