浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第685号
上诉人（原审被告）：周正荣。
被
上诉人（原审原告）：张怀龙。
委托代理人（特别授权代理）：杨建荣。
上诉人周正荣因民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2012年5月23日，周正荣向张怀龙借款10万元，并出具借条一份，约定此款于2012年年底还清。张怀龙按约交付借款，周正荣于2012年5月24日归还张怀龙1万元，尚欠9万元未还。原审法院认为：张怀龙与周正荣之间的民间借贷关系成立，且合法有效。周正荣未按约还款，应承担相应民事责任。周正荣抗辩本案借款系赌债，已经归还3万元，但对此未提供相应证据，且张怀龙仅认可归还1万元，故对周正荣关于本案借款系赌债及另行归还2万元的抗辩不予采信。对张怀龙的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：周正荣在本判决生效后十日内返还张怀龙借款9万元。如周正荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，由周正荣负担。宣判后，周正荣不服，向本院提起上诉，称：
一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人于2012年5月23日向被上诉人借款10万元属民间借贷且合法有效，与事实严重不符。上诉人和被上诉人认识，但不熟，上诉人甚至不知道被上诉人叫什么名字，做什么工作，认识也就是在一起打打牌。被上诉人称2012年5月23日借给上诉人10万元，是借给上诉人“经商”。上诉人经什么商，被上诉人这么爽快就把10万元借给上诉人？当时都有谁在场？不需要任何担保？如果上诉人是为了“经商”而向其借钱，为何第二天就归还了1万元？本案的事实是：2012年5月23日，上诉人与被上诉人及案外人沈宁波一起在沈宁波的出租房内赌牌，我输牌后，被上诉人等逼上诉人写下了一张10万元的欠条。上诉人并于2012年的5月24日、6月25日、8月、9月相继归还了此笔“借款”中的3万元。这是一笔赌债。虽如此，但上诉人还是力所能及地在还，但被上诉人竟连还钱的事实都不认。一审法院仅凭一张借条，即认定这是民间借贷，与事实严重不符。
二、一审法院对本案事实认定错误导致法律适用错误。本案中的债务属赌债，是非法债务，不受法律保护。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张怀龙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称本案系“赌债”、“逼写欠条”、“另归还2万元”等没有事实依据。被上诉人根本末与上诉人等赌博，也未逼写欠条（借条）。如按上诉人所称，为何不及时报警或向公安机关投案自首，却要在诉讼中才提出，上诉人有何证据证明该主张成立。上诉人借款后亲笔出具了借条，现以“赌债”、“逼写欠条”为由提出上诉，其目的是迟延还款。被上诉人借款给上诉人是由于被上诉人信任上诉人有较丰厚的收入和偿还能力，对上诉人较熟悉和了解，同时上诉人承诺能在短期内归还，并可给付一定的好处费。上诉人提前还款并无不妥。对上诉人的借款用途，被上诉人只听上诉人口说，具体用于何处那只有上诉人知晓。至于借款交付的方式、要否设立担保，这并不影响借贷关系的成立，故本案系合法的民间借贷。再则，上诉人具有一定的文化、社会经验及智商，且对借条无异议，借条中明确载明了还款期限，没有任何“赌债”的迹象。一审庭审时，上诉人对借条无异议，并表示对其中的7万元借款要求分期归还，由于双方对还款期限及还7万与还9万存在分歧，致本案无法协商解决，这充分证明本案借贷的真实性。上诉人在归还1万元借款后，即要求被上诉人写收条，故被上诉人在借条的背面写了“收到上诉人1万元”的文字，可见上诉人非常仔细。如上诉人另归还被上诉人2万元借款，为何又不要求被上诉人写收条，这显然不符常理。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。二审期间，上诉人周正荣提供录音资料及手机短信各一份，主张录音资料中的对话发生在其与传化集团保安陈志伟之间，因在5月23日之前上诉人与沈宁波及被上诉人共打过两次麻将，其中一次就有陈志伟在场，欲证明曾经有过一次打牌陈志伟是参与的；短信是从上诉人手机发给沈宁波的，内容为：今晚我还钱1万元，下班后约见面地点，欲证明另还过1万元的事实；关于沈宁波的身份，上诉人陈述只知道该人姓沈，是宁波人，所以都叫他沈宁波，具体名字不知道。被上诉人张怀龙未提供新的证据。对上诉人周正荣提供的上述证据，被上诉人张怀龙质证认为：对通话录音的真实性、合法性有异议，因为通话录音很不清晰，从大概内容中可以听出对方也不同意话题的内容，且上诉人是在对方不知情的情况下录制的；对通话录音的关联性亦有异议，认为和本案无关，不能证明借条是因赌债而写下的；且该证据属于证人证言，证人也应出庭作证。对手机短信认为和本案无关，因为号码是谁的不清楚，但不是被上诉人的电话号码，且无法证明上诉人还过或被上诉人收到1万元的事实。
本院认为，上诉人周正荣提供的证据并不能直接证明其在上诉中陈述的“案涉借款实际系赌债及已另行归还1万元”之事实，被上诉人张怀龙提出的异议成立，本院对上诉人周正荣提供的上述证据不予确认。经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案张怀龙主张与周正荣之间成立民间借贷关系，且借款已经实际交付，对此事实主张提供了借条一份。周正荣对该借条系由其亲笔书写并出具的事实并无异议，但认为该借条系被“逼迫所写”，且系“赌债”，但对此主张并未能提供有效证据加以证明，故本院对张怀龙提供的借条的真实性予以认定。因借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，现周正荣亦未提供其他相反证据推翻借条所载内容，且在借条中亦明确记载有“今借到张怀龙现金人民币拾万元整”的内容，故应认定借据所涉借款事实已真实发生。周正荣应当依据借条约定向张怀龙承担归还义务。周正荣上诉还主张“另行归还过2万元”，但对此事实主张同样未能提供有效证据证明。本案周正荣因提供的证据不足以证明其主张的事实，应自行承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人周正荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理
审判员 陈 剑
二〇一三年五月二十日
书 记 员 倪知松 来源：