浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2012）绍越民初字第4451号原告绍兴市越友钢结构有限公司。法定代表人陈关友。委托代理人（特别授权代理）杨建龙。被告浙江金磊建设工程有限公司。法定代表人汤茂泽。委托代理人（特别授权代理）金国海。委托代理人（特别授权代理）王立江。
原告绍兴市越友钢结构有限公司（以下简称越友公司）与被告浙江金磊建设工程有限公司（以下简称金磊公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年12月3日立案受理。依法由
审判员周晓圆适用简易程序独任审判，于2012年12月28日公开开庭进行了审理。原告越友公司的委托代理人杨建龙、被告金磊公司的委托代理人金国海、王立江到庭参加诉讼。本案庭外和解时间4个月。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年8月，原、被告签订钢结构承包合同，约定被告将其承包的圣源毛绒家纺有限公司（厂房2）工程的钢结构工程发包给原告，建筑面积为16330平方米，每平方米造价198元，总工程价款为323.3万元，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约施工完毕，业主也已投入使用。施工过程中，应被告要求，原告在厂房1、3的二楼增加了工程量45470元（预埋螺件）。但到目前为止，被告仅支付工程款220万元，剩余款项未支付。现原告诉至法院，请求判令：被告立即向原告支付工程款人民币110.059万元；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：双方签订钢结构合同以及已经履行的工程款220万的情况属实。但原告诉称合同约定以外另有预埋螺件不属实，没有该部分工程项目。由于原告未按要求完工，所做的工程质量不符合双方约定的要求，且该部分工程到目前为止都没有竣工验收，故原告要求被告支付工程余款的条件未成就。同时由于原告未按期完工，根据双方约定原告应每天支付5000元的罚款，故原告应支付被告100万的违约金，应在本案工程款中予以扣除。原告为证明自己主张的事实成立，向本院提交的证据有：1、2010年8月14日原、被告签订的钢结构工程承包合同1份，要求证明原告为被告承包的圣源毛绒家纺工程中的钢结构工程进行施工，合同约定施工面积为16330平方米，每平方米造价为198元，合同总价为323.3万元的事实。经质证，被告认为虽然合同印章不是被告单位的印章，但对合同真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。2、结算单复印件1份，要求证明经原、被告双方结算，工程总价款为330.059万元。经质证，被告认为该证据系复印件不予认可，原告于2011年12月30日要求按该结算单上的价格结算，但被告不同意。
本院认为，该证据系复印件，且未有被告方确认，不予认定。3、增值税发票13份，要求证明原告已开具140万元的增值税发票给被告。经质证，被告对真实性无异议，但该增值税发票是否已交付给被告及被告是否已抵扣需要核实。本院对该证据的真实性予以确认。4、照片复印件1组，要求证明绍兴圣源毛绒家纺有限公司已经使用了该工程并已经投入生产。经质证，被告对证据真实性无法确认，但认可涉诉厂房发包方绍兴圣源毛纺家纺有限公司已在2012年年底投入使用。本院结合被告自认，对涉诉厂房发包方绍兴圣源毛纺家纺有限公司已在2012年年底投入使用的事实予以确认。被告为证明自己主张的事实成立，向本院提交的证据有：5、原告法定代表人出具的承诺书1份，要求证明原告延误工期的事实，其法定代表人同意对于延误的工期按照每天5000元的支付罚款，该部分金额应在工程款中扣除。经质证，原告对该承诺书的真实性无异议，但认为由于原告不具有钢结构施工资质，双方签订的建设工程合同应为无效，故该承诺也应当无效，退一步而言即使承诺书有效，原告也不存在工期延误的问题，是由于被告土建工程等配合工程未到位，导致原告钢结构工程未能如期施工，此外如该5000元每天的罚款属于违约金的话，违约金最高也不应超过总工程款的20%。本院对该证据的真实性予以确认。6、业主方绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具的延误证明1份，要求证明原告延误工期258天。经质证，原告对该证据的合法性、真实性有异议，认为原告没有与绍兴圣源毛绒家纺有限公司发生关系，该延误证明对原告不具有效力。本院对该组证据结合其他证据综合认定。7、施工图纸4份，要求证明被告要求原告按照图纸内容进行施工，但原告未按要求施工和完工。经质证，原告对证据三性均有异议，认为其已经将该工程施工完毕，绍兴圣源毛绒家纺有限公司也已使用该工程，应视为被告已认可原告的施工进程。本院对该组证据结合其他证据综合认定。8、印章备案证明1份、合同章备案信息1份，要求证明被告的公司印章和双方合同上的印章有根本性区别，但对按双方合同约定履行没有意见。经质证，原告对证据真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2010年8月14日，原、被告签订钢结构工程承包合同1份，约定圣源毛绒家纺有限公司系被告总包，将该工程的钢结构工程分包给原告承建，承包范围为施工图纸内的钢结构部分的屋盖全部内容（不包括防火涂料），厂房二建筑面积暂定为16330平方米（按实际建筑面积为准），平方造价为198／m2（一次性包干，不作任何调整），即为3233000元；工期为2010年8月15日至2010年10月30日，如延期一天，每天罚款300元，原告必须服从被告安排并按图纸及规范施工，单项工程必须达到一次性验收合格，以监理及质监验收为准；付款方式约定为1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、C型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐全付50万元.6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期原告有权要求一次性付清，合同还对其他事项进行了约定。2011年2月1日，原告法定代表人陈关友出具承诺书1份，内容为“上于圣源毛纺厂16500m2在2011年正月十五日开始计时，到完工工期（晴天）40天完工。发包方（沈高生）配合钢结构施工。如延期壹周以外以5000元每天罚款。（罚款在工程款中扣除）工程款按合同执行。”另绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具关于绍兴越友钢构（陈关友）施工工期延误证明1份，内容为“兹证明由绍兴市越友钢结构有限公司承建的绍兴圣源毛绒家纺有限公司厂房二屋面钢结构工程，越友钢构（陈关友）截止到2011年12月10日只把屋面板初步安装，未全部完工，以后不再施工。结合陈关友本人承诺，截止2011年12月10日为止延误工期为258天”。又查明，被告至今已支付原告工程款220万元。该涉诉厂房发包方绍兴圣源毛纺家纺有限公司已在2012年年底投入使用。现原告诉至本院，要求被告支付工程余款110.059万元。
本院认为，原、被告之间订立的《钢结构工程承包合同》因原告不具备钢结构工程承包资质，违反了法律法规的禁止性规定，合同应为无效，但原告已实际施工，发包方已投入使用，现原告方要求参照合同条款支付工程价款，本院予以支持。因该钢结构工程未有实际验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合发包人已于2012年年底实际使用的事实，故以2012年12月31日为竣工日期。又因原、被告订立的《钢结构工程承包合同》中约定“1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、C型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐全付50万元.6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期原告有权要求一次性付清”，故被告应于工程竣工后支付280万元。现被告仅支付原告220万元，其尚应支付原告60万元。原告要求被告支付的其余余款，因不符合合同约定付款方式第6项的要求，付款条件尚未成就，本院不予支持。原告主张的增加工程量缺乏依据，本院亦不予支持。
被告辩称原告延误工期，原告应按5000元每天罚款支付被告100万的违约金，应在工程款中予以扣除的意见，
本院认为被告主张的该违约金属于反诉范围，且不宜在本案中直接抵销，故关于该部分纠纷被告可另行起诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，
判决如下：
一、被告浙江金磊建设工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市越友钢结构有限公司人民币600000元；
二、驳回原告绍兴市越友钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取7352.50元，由原告绍兴市越友钢结构有限公司负担3344.50元，被告浙江金磊建设工程有限公司负担4008元，于本判决生效之日起三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 周晓圆
二〇一三年五月二十日
书记员 张铃羚附法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。