海口市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2012）龙民二初字第269号原告海口红杉装饰工程有限公司。法定代表人许锦华，经理。委托代理人王光色，海南宝岛律师事务所律师。委托代理人梁毅力，该司员工。被告海口湘天源温泉大酒店有限公司。法定代表人陈忆君。委托代理人陈挺，海南瑞来律师事务所律师。
原告海口红杉装饰工程有限公司与被告海口湘天源温泉大酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王光色和梁毅力、被告的委托代理人陈挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月11日、2010年4月14日，原告（即承包方）与被告（即发包方）签订了两份《海口湘天源温泉大酒店装修改造工程施工合同》，由被告将该工程以包工包料方式发包给原告施工，承包范围为二楼至十二楼餐厅、宴会厅、客房、包厢，装修总面积约9600平方米改造工程，总施工工期为62天（即2010年4月16日至2010年6月16日）。该合同第七条“工程款支付方式及工程结算”第二款“工程竣工验收款”约定：“工程竣工验收签字后，十天内承包方向发包方上报结算清单，发包方十四日内核对完毕，五天内应付至结算后工程总款的95%给承包方，余款5%作为工程维修质保金。”该条第3款“工程质保期及保修金退付”约定：“自工程验收签字之日起，维修期满壹年，经双方检查，无质量问题，发包方应向承包方一次性付清工程余款，即5%的工程维修金，维修期内，如有质量问题，通知承包方后，承包方须在7小时以内进入现场进行维修……”（详见该合同）。该工程于2010年装修完毕，并于2010年9月20日交付被告使用。被告使用至今，该工程未发现有任何质量问题。工程竣工并交付被告使用后，为了对原告所完成的工程量进行结算，原告与被告作为共同委托方，与受托方湖南恒信工程造价咨询有限责任公司于2010年11月11日签订了一份《建设工程造价咨询合同》，委托湖南恒信工程造价咨询有限责任公司对以上工程款进行结算。经结算，该工程造价为人民币1936328.65元。至今，被告仅向原告支付了770000元，余款1166280元仍未支付。原告现依法提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付所拖欠的工程款人民币1166280元及所拖欠的工程款自2010年11月12日至还清之日止的利息（暂计数额为50000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告已收到原告的《民事诉状》。被告认为，原告在诉状中陈述“双方共同委托的造价公司出具的工程造价结算报告的数额为1936328.65元”及其主张被告仅支付770000元均违背客观事实，原告诉请被告支付拖欠的工程款1166280元及工程款利息均没有事实和法律依据，应予驳回。被告现针对《民事诉状》具体答辩如下：
一、被告和原告于2010年12月11日共同委托湖南恒信工程造价咨询有限责任公司对海口湘天源温泉大酒店装修工程进行工程结算造价审定，该造价公司根据双方提供的合同约定的工程单价及双方确认的工程量清单出具的结算报告价款为867510.33元，故原告所称的“三方于2010年11月11日签订造价咨询合同及工程造价为1933628.65元”不是事实。2010年4月13日、14日，被告就湘天源装修工程和原告签署两份装修施工合同，原告并没有按照合同约定的工期完工，其直到2010年9月20日才完工交付，耽误了被告的对外经营时间。之后，双方对湘天源装修工程的实际工程量进行书面确认。2010年11月18日，原告的施工负责人梁力承诺：被告支付工程款10000元后，共同委托第三方进行工程决算，在决算完成之前，被告不再支付任何工程款。被告于2010年11月18日向原告支付了该10000元工程款。2010年12月11日，被告和原告作为甲方，湖南恒信工程造价咨询有限责任公司作为乙方签署了《建设工程造价咨询合同》。2010年12月28日，湖南恒信工程造价咨询有限责任公司根据被告和原告的两份装修施工合同、合同附件所确认的工程单价及合同双方确认的工程量、任务单出具了正式的《工程结算书》，工程造价为867510.33元，并将《工程结算书》送达各方。湖南恒信工程造价咨询有限责任公司于2010年12月28日出具了《关于2010年11月11日出具的工程结算书说明的函》，其中确认了2010年11月11日出具的工程结算书系原告单方委托，且单方提供工程量资料和依据2010年下半年人工单价和建材市场综合材料单价，故原告主张的“工程造价为1933628.65元”不能作为双方结算依据。原告不遵守装修合同和造价咨询合同的约定，其单方的委托造价不能作为双方的结算依据，本案应当以湖南恒信工程造价咨询有限责任公司于2010年12月28日出具的正式的《工程结算书》（工程造价为867510.33元）作为结算依据；
二、被告就两份装修施工合同已向原告支付了工程款800000元，原告主张只支付770000元，其没有事实根据。在本案中，被告根据两份装修施工合同的约定，共计向原告支付了800000元，其中最后一笔的10000元是按照原告施工负责人梁力于2010年11月18日作出的承诺而支付的。因为原告不按合同约定、不接受正式的《工程结算书》所确认的工程造价为867510.33元，导致本案成诉，故原告主张只支付770000的陈述违背客观事实；
三、原告多次围堵、打砸被告的经营场所，吃霸王餐，收到上述800000元工程款后拒不开具工程发票，故被告有权行使先履行抗辩权而抗辩原告关于工程尾款的主张，原告主张工程款利息没有事实依据。原告及梁力无理索要1933628.65元的工程款，其组织员工围堵、打砸被告的经营场所，吃霸王餐，故被告有权就此遭受到的经济损失进行法定冲抵。同时，原告已收到800000元的工程款，但其自始至终没有提供工程发票，偷逃税款，严重影响被告的财务管理，故被告有权行使先履行抗辩权，原告主张工程款利息没有事实依据。综上，敬请法院依法驳回原告的无理请求，维护被告的合法权益。
经审理查明，2010年4月13日，原、被告签订一份《海口湘天源温泉大酒店装修改造工程施工合同》，约定：由原告承包被告位于海口市龙昆北路海口湘天源温泉大酒店内五楼以上（含五楼）的装修改造工程，施工面积约为3500平方米，开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2010年7月22日，总施工工期为92天，每两层为一个施工段，每个施工段工期为18天。工程量最终按实际施工面积计算，以竣工验收合格后经双方确认的实际数为准，如有增加项目，则按实际发生量及相应单价进行结算，如单价表中无此项目，参考相似项目，并结合本地区的市场价格，经双方确认后进行结算等。2010年4月14日，原、被告又签订一份《海口湘天源温泉大酒店装修改造工程施工合同》，约定：由原告承包被告位于海口市龙昆北路海口湘天源温泉大酒店内的三楼餐厅装修工程和四楼包厢改造工程，施工面积约为1800平方米，开工日期为2010年4月16日，竣工日期为2010年6月16日，总施工工期为62天。工程量最终按实际施工面积计算，以竣工验收合格后经双方确认的实际数为准，如有增加项目，则按实际发生量及相应单价进行结算，如单价表中无此项目，参考相似项目，并结合本地区的市场价格，经双方确认后进行结算等。上述两份合同签订后，原告于2010年9月20日完成装修并交付被告使用。截止2010年11月18日被告已支付工程款800000元。现原告以被告未足额支付工程款，遂将案诉至法院。又查，2011年11月11日，原、被告与湖南恒信工程造价咨询有限责任公司（以下简称造价咨询公司）签订一份《建设工程造价咨询合同》，约定：由原、被告共同委托造价咨询公司对海口湘天源温泉大酒店装修工程项目（三楼餐厅装修工程、四楼包厢改造工程、五楼至12楼装修改造）提供建设工程造价咨询服务，服务范围工程结算编制，受托方按实际工程造价的3﹪向委托方收取咨询服务费，受托方提交咨询服务成果时间为原、被告提供资料后15天等项约定。同日，造价咨询公司出具的一份《工程结算书》，该结算书评估海口湘天源温泉大酒店装修改造工程的造价为1936328.65元。2010年12月28日造价咨询公司向被告发出一份《关于2011年11月11日出具的工程结算书说明的函》，载明：“我公司于2011年11月11日出具的工程结算书，是我公司未在受贵公司和海口红杉装饰工程有限公司共同委托之前，为海口红杉装饰工程有限公司单方编制的结算书稿，因所有的资料都是由海口红杉装饰工程有限公司提供，单价也是由海口红杉装饰工程有限公司报给我公司，造价自然也就偏高，不能作为贵公司与海口红杉装饰工程有限公司办理工程结算的依据。只能以我公司出具的受贵公司和海口红杉装饰工程有限公司共同委托结算编制报告书才能作为最终结算依据。同日，造价咨询公司出具湘恒基审字（2010）第96号《关于海口湘天源温泉大酒店装修工程结算编制造价咨询报告》，该报告评估海口湘天源温泉大酒店装修改造工程的造价为867510.33元。由于原、被告对以上两份工程结算编制造价咨询报告的结论有异议，故原告于2012年9月26日向本院提出司法鉴定申请，请求对原告已完成的海口市湘天源温泉大酒店二楼至十二楼的餐厅、宴会厅、客房、包厢装修改造工程进行工程造价鉴定。本院受理后，于2012年11月12日依法委托海口市中级人民法院开展对外委托鉴定工作，但因原告逾期未预缴鉴定费用，海口市中级人民法院于2012年12月21日决定终结该案的鉴定工作。当天，原告以涉案工程项目负责人梁力因出车祸住院治疗，无力缴纳巨额的鉴定费用为由，向本院申请再次开展委托鉴定工作，并提供了梁力的住院病历等材料证明。此后，本院于2013年1月10日再次委托海口市中级人民法院开展对外委托鉴定工作，但原告再次逾期未缴纳鉴定费用，致使该案的鉴定工作于2013年3月4日再次终结。以上事实有海口湘天源温泉大酒店装修改造工程施工合同（2份）、《工程结算书》、湘恒基审字（2010）第96号《关于海口湘天源温泉大酒店装修工程结算编制造价咨询报告》、《关于2011年11月11日出具的工程结算书说明的函》、（2012）海中法鉴委字第333号终结对外委托说明书、退案函、（2013）海中法鉴委字第34号终结对外委托说明书、当事人陈述及庭审笔录、质证笔录、询问笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告主张被告拖欠工程款1166280元及利息，但未提供证据证明涉案工程的工程款数额。因此，原告的诉请无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，
判决如下：驳回原告海口红杉装饰工程有限公司的诉讼请求。本案受理费15746元，由原告负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 张 萍
审 判 员 郑忠东
人民陪审员 黄 勇
二〇一三年五月二十日
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