浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙商外终字第23号
上诉人（原审原告）：励××。
被
上诉人（原审被告）：周某。
原审
被告：张××。
原审
被告：宁波××必××电器科技有限公司。住所地：慈溪市××工业园区××大道××号。
法定代表人：张××。
原审
被告：章甲。
原审
被告：宁波××通讯设备有限公司。住所地：慈溪市××林镇××村。
法定代表人：岑乙。
原审
被告：岑甲。
原审
被告：徐××。
原审
被告：宁波市××电器有限公司。住所地：慈溪市××工业园区东××路××号。
法定代表人：徐××。上诉人励××为与被上诉人周某、原审被告张××、宁波××必××电器科技有限公司（以下简称爱必喜××）、章甲、宁波××通讯设备有限公司（以下简称明××公司）、岑甲、徐××、宁波市××电器有限公司（以下简称阿波罗××）民间借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，分别于2013年2月19日、4月25日召集上诉人励××与被上诉人周××调查质证。在2013年4月25日的调查质证中，鉴定人肖庚彦到庭作证。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年9月20日，张××向励××借款700万元，由爱必喜××、章甲、明××公司、徐××、阿波罗××担保，借款人及担保人均在借条及担保书上签名、盖章，借条及担保书载明：因生产需要，向励××借到人民币现金柒佰万元整，月息为2.5％，借期6个月，担保期限为借款期限届满后延续二年，担保人和担保单某自愿为张××承担连带担保责任保证。同日，励××将现金700万元汇入张××的银行账户。2012年4月10日，在励××就本案向慈溪市人民法院诉讼期间，岑甲代表明××公司与励××签订了一份协议书，约定在借条及担保书具有真实性框架下，明××公司同意自该日起至2012年6日10日，分四期代偿励××600万元。明××公司和周某不再承担余下借款及利息的连带责任。如明××公司违约，则明××公司及周某仍将对借条及担保书承担连带责任。协议书还特别约定除了对明××公司和周某，不影响法院审理和执行。同日，岑甲向励××出具一份承诺书，称愿意对明××公司及周某归还代偿励××600万元某担不可撤销的连带担保清偿责任。落款签有岑甲姓名及身份证号码。2012年4月13日，明××公司向励××支付100万元。在本案一审诉讼期间，明××公司又于2012年7月9日向励××支付250万元。2012年6月12日，励××向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.张××归还励××借款600万元，支付利息1119166元（自2011年11月20日分段计算至2012年6月11日）；2.爱必喜××、章甲、周某、明××公司、徐××、阿波罗××对张××上述债务承担连带责任；3.岑甲对张××上述债务在500万××内承担连带责任。一审审理中，因明××公司归还部分款项，励××调整诉讼请求为：1.张××归还励××借款4619166元（利息以每月2.5％支付自2012年7月10日起至判决确定的履行之日）；2.爱必喜××、章甲、周某、明××公司、徐××、阿波罗××对张××上述债务承担连带责任；3.岑甲对张××在4619166××内承担连带责任。周某在原审中答辩称：周某未在励××提供的借条及担保书上盖章，周根某某章系励××伪造，请求将本案移送至公安机关处理。明××公司在原审中答辩称：
一、张××涉嫌非法吸收公某某款犯罪，本案应当移送公安机关处理；
二、明××公司2012年4月10日与励××签订的协议中明确，在借条及担保书具有真实性的框架下，承担600万元的担保责任，因借条及担保书上周某的印某系伪造，故明××公司无需承担担保责任。
三、励××的诉讼请求不合理，尚欠的借款金额应当为250万元。请求将本案移送至公安机关处理。岑甲在原审中同意明××公司的答辩意见。张××、爱必喜××、章甲、徐××、阿波罗××经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未作答辩。原审法院审理认为：励××提供的证据不足以证明周××在借条及担保书盖章，不能认定周某为张××借款进行保证。借条及担保书上出借人、借款人以及周某之外的其他担保人主体适格，意思表示真实，但约定的利率因高于同期同档次银行基准贷款利率四倍，超出部分不受法律保护，借条及担保书其余内容有效。张××未按约还款，应承担违约责任。爱必喜××、章甲、明××公司、徐××、阿波罗××对涉案借款应依约承担连带担保责任。借款到期后，励××可以要求张××履行债务，也可以要求任何一个（或多个）保证人承担全部保证责任。各保证人的保证各自并列，每个担保人与励××均构成独立的担保合同关系，其效力不受其他担保人担保效力的影响。故明××公司以周某盖章不真实为由，否定明××公司担保效力的观点不符合法某某，不予采信。岑甲的承诺书系其为本案担保人“明××公司和周某”向励××所做的再担保。同理，其为明××公司（认定周某担保证据不足）所作的再担保也应认定有效。承诺书约定的再担保范围限于600万元，根据协议书及承诺书内容，该600万元应为代偿款本金。岑甲应对600万元代偿款及利息承担再担保责任。因明××公司已经代偿部分借款本息，岑甲的再担保责任某围应当相应调整。励××关于明××公司已经支付的350万元应当先行支付利息的主张符合法某某，但其利息计算高于同期同档次银行基准贷款利率四倍，应当予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条和《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第一百三十条之规定，原审法院于2012年12月10日作出判决：
一、张××归还励××借款4557086元（自2012年7月10日起至生效判决确定的履行之日，按照同期同档次银行基准贷款利率的四倍支付利息），限于判决生效后十日内履行完毕；
二、爱必喜××、章甲、明××公司、徐××、阿波罗××对上述第一项承担连带责任；
三、岑甲对明××公司在代偿款3397975元及利息（自2012年7月10日起至生效判决确定的履行之日，按照同期同档次银行基准贷款利率的四倍支付）范围内承担连带责任；
四、爱必喜××、章甲、明××公司、徐××、阿波罗××承担保证责任后，有权向张××追偿；
五、岑万某某担保证责任后，有权向明××公司追偿；
六、驳回励××的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43753元，财产保全费5000元，合计48753元，由励××负担496元，爱必喜××、章甲、明××公司、岑甲、徐××、阿波罗××负担48257元。励××不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原判确认周某提供的借条及担保书复印件的证明力，推翻励××提供的借条及担保书原件上周某盖章的效力，并驳回励××要求周某承担保证责任的诉讼请求错误。周某提供的复印件应系其利用励××在催讨本案借款过程中留下的签名和联系电话，以及励××在慈溪市人民法院提起相关诉讼的证据材料而变造。一审判决以后，励××发现了新的证据即周某于2007年8月15日在慈溪市房屋管理中心签署的留底备案的房屋买卖协议，该协议上周某加盖的个人印某与励××提供的借条及担保书原件上周某的盖章完全一致，足以证明周某为本案借款提供保证担保的事实。请求依法改判。周某答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。
一、周某并未为本案借款提供保证担保。明××公司老板同意公某为张××本案借款提供担保，但作为明××公司法定代表人的周某对此保留意见，故周某未在借条及担保书中签字，更未以个人名义提供担保。
二、原判确认周某提供的励××在背面签字的借条及担保书的效力，并认定周某未提供本案担保正确。励××认为系周某利用其签名和从慈溪市人民法院收到的有关证据材料进行伪造、变造没有事实依据。励××不可能随便在白纸上签名，因周某对担保保留意见，所以在2011年9月20日加盖公某印某后复印留底。岑甲和励××之间的协议书也是瞒着周某签订，协议书中写明在担保真实的情况下才承担担保责任，也说明周某的担保不真实。
三、对励××关于借条及担保书上的周根某某章和2007年购房协议上的周根某某章一致的上诉主张不认可。借条及担保书上的周根某某章系励××高甲屋买卖协议上的周根某某章伪造而成。请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人周某和原审被告均无证据材料提供。上诉人励××提供下列证据材料：1.借条及担保书原件，用以证明周某在担保人处加盖个人印某，同意对张××的本案借款承担连带担保责任的事实。2.担保人之一王某某的证言，用以证明王某某看到周某加盖其个人印某和明××公司的印某。3.2012年4月10日励××与岑甲签订的协议书，用以证明该协议书中载明周某应承担个人担保责任。4.电话通话光盘一张及记录一份，用以证明张××在与励××的电话通话中陈述周某应承担担保责任。5.加盖慈溪市房地产管理中心综合档案室印某的周某与陈某于2007年8月15日签订的房屋买卖协议以及印某比对图，用以证明周某在该房屋买卖协议上加盖的印某和证据1即借条及担保书即中加盖的印甲致。6.周××于2012年2月10日向慈溪市人民法院提出对借条及担保书上的印乙行鉴定的申请书，用以证明周某在该申请书中关于其从未刻制和使用过借条及担保书中的个人印某的陈述，与事实不符。周某辨认后质证认为，对证据材料1不是新的证据，一审已经提交。对证据材料2王某某的证言有异议，周某并不认识王某某，是其事后编造。对证据材料3岑甲和励××之间签订的协议周某未签字，与周某没有关联。对证据材料4电话光盘和通话记录的真实性有异议，张××未出庭，其陈述是否真实无法确认。对证据材料5周某与第三人签订的房屋买卖协议的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明借条及担保书和房屋买卖协议中加盖的周根某某章一致，借条及担保书中的周根某某章是高仿伪造。对证据材料6的真实性没有异议。
本院经审查认为，励××提供的证据材料1借条及担保书其在一审中已经提交，但关于讼争借条及担保书中加盖的周根某某章是否真实的证明目的，是双方当事人主要争议焦点，需要结合相关有效证据综合评判。证据材料2王某某的证言，因王某某系借条及担保书中载明的担保人之一，与本案有利害关系且未出庭作证，故不予认定。证据材料3岑甲与励××签订的协议书，原审中已经提交，原审也予以认定。证据材料4电话录音光盘和记录，因励××未提供证据证明对方通话人的身份，且周某对真实性不确认，故不予认定。证据材料5周××与案外人陈某于2007年8月15日签订的房屋买卖协议，虽系复印件，但加盖慈溪市房地产管理中心综合档案室印某，且周××对协议的真实性无异议，对该协议中加盖的周根某某章系私章也无异议，故对房屋买卖协议的证据资格予以认定。但该房屋买卖协议以及励××个人制作的印某比对图并不能当然推断出周某在房屋买卖协议上加盖的印某和讼争借条及担保书中加盖的印甲致的结论。对证据材料6周某的申请书，因周××没有异议，予以认定。
上诉人励××对本案提出上诉的同时，向本院提出司法鉴定的书面申请，请求对周某与案外人陈某于2007年8月15日签订的房屋买卖协议中加盖的周根某某章与本案讼争借条及担保书协议中加盖的周根某某章是否一致进行司法鉴定。本院于2013年2月21日召集双方某某调查质证。周某同意进行司法鉴定，并明确表示如果鉴定结果确认两个印甲致，其愿意承担本案担保责任；如果不一致，则要求追究励××涉嫌伪造或诈骗的刑事责任。据此，本院对励××的司法鉴定申请予以准许，并依法委托浙江汉博司法鉴定所鉴定。浙江汉博司法鉴定所经鉴定，于2013年3月26日出具浙汉博（2013）文某某第164号文某司法鉴定意见书，鉴定意见为：日期为2011年9月20日的借条及担保书中连带责任保证人栏“周根某某”名章乙与样本印文系同一枚印某盖印。司法鉴定人为肖某、潘某某，鉴定费33738元。上诉人励××对前述司法鉴定意见没有异议。被上诉人周某对鉴定机构和鉴定人员的资质没有异议，但对检验过程和方法以及鉴定意见提出异议。认为借条及担保书中的印某是高乙章，鉴定人员没有采用放大镜或显微镜的方法检验，无法识别技术已达正负差距0.02毫米的高乙章。鉴定人员之一肖庚彦到庭作证，对该次鉴定的检验方法和过程等作了陈述和解释，并认为本案印某鉴定使用肉眼直接观察和比对表，能一目了然，无需使用放大镜和显微镜，只有在鉴定有难度时才使用相关纹检仪。本院审查认为，虽然被上诉人周某对鉴定意见提出异议并对检验方法和过程某出质疑，但本案鉴定程序依法启动，鉴定机构和鉴定人员资质符合法某某，周某也没有提供相反证据足以推翻该鉴定意见，故本院对浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见予以认定。本院经二审，对原审判决中查明的事实予以确认。另查明：
一、债权人励××提供的讼争2011年9月20日借条及保证书中连带责任保证人栏处还盖有明××公司时任某某代表人周某的印某，周某确认该印某并非其法定代表人印某。
二、2012年2月10日，周某在励××提起的相关诉讼中向慈溪市人民法院陈述其从未拥有和使用过借条及担保书中的个人印某。二审中，励××提供周某作为房屋买受方与案外人陈某2007年8月15日签订的房屋买卖协议一份，该协议中盖有周某私章“周根某某”一枚。
本院认为：根据上诉人励××和被上诉人周某的诉辩意见，本案争议焦点为周某是否应当对张××积欠励××的本案债务承担保证责任。具体评析如下：首先，周某在借条及担保书中加盖的印某真实。对励××向原审法院提供的借条及担保书原件中加盖的周根某某章，周某先是对印某的真实性提出异议，并在本案一审及慈溪市人民法院诉讼中均否认自己拥有和使用该枚印某，并提供了从肉眼判断存在很大差距的另一枚法定代表人印某。但二审期间，在励××向本院提供了周某与案外人陈某在2007年8月15日签订的房屋买卖协议的新证据后，周某又承认其拥有房屋买卖协议中加盖的私章，并转而抗辩称借条及担保书中上的印某系励××高甲屋买卖协议中的印某所成。周某陈述前后矛盾。现经浙江汉博司法鉴定所司法鉴定，可以认定借条及担保书与房屋买卖协议中的周根某某章系同一枚印某盖印。据此，根据鉴定结论并结合周某前后矛盾的陈述，应当认定在涉案借条及担保书上加盖的“周根某某”真实。周某在原审中提供的有励××在背面签名的借条及担保书复印件不足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见。其次，在印某真实的情况下，周某应当对本债务承担连带责任。1.从印某加盖的位置看，周根某某章盖在借条及担保书的连带担保责任保证人一栏。2.从印某的性质看，虽然周××当时系明××公司的法定代表人，明××公司也系涉案债务的连带担保责任保证人单某之一，但讼争的“周根某某”系私章，与一审中周某提供的法定代表人章并不相同，周某在二审中也明确私章代表个人行为。3.周某在二审中承诺，如果鉴定结论确定借条及担保书上的印某为真实，其愿意承担保证责任。综上，周某在借条及担保书上保证人栏加盖私章的行为，可以作为其对本案债务承担连带保证责任的真实意思表示。再次，在印某真实的情况下，岑甲对周某的保证责任应承担相应的再担保责任。2012年4月10日，岑甲代表明××公司与励××签订的协议书以及岑甲同日出具的承诺书，均合法有效，内容系对本案保证人明××公司和周某向励××承担保证责任的再担保，周某虽未在该协议书中签名，但该再担保对周某并无不利，故对周某亦有效。在本案借条及担保书真实以及周某据此应对本案债务承担保证责任的情况下，岑甲对明××公司和周某的担保责任的再担保范围应当一致，即岑甲对明××公司和周某在连带清偿励××3397975元及相应利息的范围内承担连带责任。综上，根据二审新的证据，被上诉人周某在本案借条及担保书中连带责任保证人栏处加盖的印某真实，周某是本案债务的保证人之一。本案借条及担保书是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和法规的禁止性规定，应认定合法有效。岑甲和励××签订的再担保协议书以及岑甲出具的承诺书，也系当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，均合法有效。周某对张××积欠励××的本案债务应依法与爱必喜××等原审被告共同承担连带责任。岑甲对明××公司和周××在明××公司已代偿部分借款本息的余款范围内承担再担保责任。由于出现二审新的证据，故对原判认定事实和实体处理需作相应变更。上诉人励××的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，
判决如下：
一、维持宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号第一项、第六项，即张××归还励××借款4557086元（自2012年7月10日起至生效判决确定的履行之日，按照同期同档次银行基准贷款利率的四倍支付利息），限于判决生效后十日内履行完毕；驳回励××的其它诉讼请求；
二、变更宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号第二项为：宁波××必××电器科技有限公司、章甲、周××、宁波××通讯设备有限公司、徐××、宁波市阿某罗电器公某对上述第一项承担连带责任；
三、变更宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号第三项为：岑甲对宁波××通讯设备有限公司、周××在代偿款3397975元及利息（自2012年7月10日起至生效判决确定的履行之日，按照同期同档次银行基准贷款利率的四倍支付）范围内承担连带责任；
四、变更宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号第四项为：宁波××必××电器科技有限公司、章甲、周××、宁波××通讯设备有限公司、徐××、宁波市阿某罗电器公某承担保证责任后，有权向张××追偿；
五、变更宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第27号第五项为：岑万某某担保证责任后，有权向宁波××通讯设备有限公司、周××追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43753元，财产保全费5000元，合计48753元，由励××负担496元，宁波××必××电器科技有限公司、章甲、周××、宁波××通讯设备有限公司、徐××、宁波市阿某罗电器公某负担48257元。二审案件受理费43753元，鉴定费33738元，均由周××负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐向红
审 判 员 张士冬
代理
审判员 孙伊涵
二〇一三年五月二十日
书 记 员 章 瑜