安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）亳民二初字第00061号
原告：亳州市众成混凝土有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区五马镇。
法定代表人：柴大森，该公司董事长。
委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
被告：阜阳市国瑞建设有限责任公司，住所地安徽省阜阳市界首市人民路95号。
法定代表人：杨芝荣，该公司总经理。
委托代理人：卢允龙，该公司员工。
委托代理人：郭康，河南裕恒律师事务所律师。
原告亳州市众成混凝土有限责任公司诉被告阜阳市国瑞建设有限责任公司买卖合同纠纷一案，于2012年11月19日立案受理后，本院依法组成合议庭，于2013年1月22日公开开庭审理了本案。原告亳州市众成混凝土有限责任公司委托代理人祁快乐，被告阜阳市国瑞建设有限责任公司委托代理人卢允龙、郭康均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亳州市众成混凝土有限责任公司诉称：2011年元月以前，阜阳市国瑞建设有限责任公司承建了亳州市第二完全中学图书馆、人防工程及行政大楼，并于2011年3月31日与亳州市众成混凝土有限责任公司签订了《亳州市预制混凝土买卖合同》。截至2012年4月，阜阳市国瑞建设有限责任公司尚欠216万元未结清，2012年9月8日，阜阳市国瑞建设有限责任公司的代理人常某出具欠条“今欠到亳州市众成混凝土有限责任公司商混款计206.39万元整，此款承诺在2012年10月30日前归还100万元整，余款在2012年11月30日前全部结清，如有违约，本人自愿承担法律责任，并承担从2012年元月19日起按月息3%计算利息。欠款人：常某，2012年9月8日”。现已到了第一笔的兑现期，阜阳市国瑞建设有限责任公司依然失约且毫无诚意，并又于2012年11月10日作出承诺：“兹有我公司承建的亳州第二完全中学图书馆、行政楼工程，项目承包人常某拖欠由贵公司扈志刚经手的混凝土款至今没有结清，确实由于工程进度慢，工程款迟迟下不来，导致工程至今无法竣工验收，敬请贵公司谅解！我公司郑重承诺，我们将协助承包人尽快将工程搞上去，待工程竣工验收后，工程决算审计款下来，将一次性结清拖欠款项，也可请金地投资有限公司代扣代转！（以前所有承诺一切作废，以本承诺为准！）阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部，2012年11月10日”。阜阳市国瑞建设有限责任公司作出上述承诺，是在失信且给亳州市众成混凝土有限责任公司造成资金严重障碍下形成，故阜阳市国瑞建设有限责任公司不但要履行承诺，而且要承担因此给亳州市众成混凝土有限责任公司造成的诉讼律师费用损失。诉讼请求：1、请求判令阜阳市国瑞建设有限责任公司给付货款206.39万元及利息50万元；2、要求阜阳市国瑞建设有限责任公司承担诉讼费用、律师费用。阜阳市国瑞建设有限责任公司答辩称：首先，所谓的“阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部”的印章系常某私自刻制，《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第五条规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”根据该条的规定，阜阳市国瑞建设有限责任公司依法不应当承担民事责任，同时人民法院应将该案移送公安机关立案侦查，依法追究其刑事责任。其次，关于亳州市众成混凝土有限责任公司要求阜阳市国瑞建设有限责任公司给付货款206.39万元的利息50万元的问题。因为阜阳市国瑞建设有限责任公司从未向亳州市众成混凝土有限责任公司作出任何所谓的承诺。另外，根据常某与亳州市众成混凝土有限责任公司签订的合同第三条规定，该工程尚未完工，现仍在施工中，常某给其出具的欠条，也仅是阶段性的结算。所以根本不存在支付利息及利息损失之说。但是考虑到该混凝土确实用于亳州市第二完全中学图书馆行政楼工程，充其量阜阳市国瑞建设有限责任公司也仅应当支付下欠货款66.39万元。最后，关于亳州市众成混凝土有限责任公司要求阜阳市国瑞建设有限责任公司承担律师费用的问题，即使亳州市众成混凝土有限责任公司对此有所损失，因为阜阳市国瑞建设有限责任公司不存在过错，更没有违约行为发生，同时因该损失不是亳州市众成混凝土有限责任公司的必然损失，所以该请求因缺乏事实及法律依据，也不应得到支持。根据双方签订的买卖合同约定，阜阳市国瑞建设有限责任公司应在工程封顶验收合格1个月内付清全部欠款，由于工程尚没竣工验收合格交付，属履行期限尚未届满，阜阳市国瑞建设有限责任公司不违约，不能承担违约责任。综上所述，阜阳市国瑞建设有限责任公司不欠亳州市众成混凝土有限责任公司的任何货款，同时阜阳市国瑞建设有限责任公司也未曾向亳州市众成混凝土有限责任公司作出任何承诺。故此，亳州市众成混凝土有限责任公司的诉状请求，因缺乏事实及法律依据，请求依法驳回。亳州市众成混凝土有限责任公司为支持其诉讼请求，提供证据为：1、亳州市众成混凝土有限责任公司的营业执照副本、组织机构代码证副本、建筑业企业资质证书；证明：亳州市众成混凝土有限责任公司是适格主体。2、2011年3月31日签订的《亳州市预制混凝土买卖合同》一份、2012年9月8日常某出具的欠条一份、亳州市众成混凝土有限责任公司销售汇总表一份（共4页）、2012年11月10日承诺一份；证明：混凝土货款的结算情况。3、亳州市第二完全中学与阜阳市国瑞建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及阜阳市国瑞建设有限责任公司与常某签订的《工程项目内部承包协议》；证明：从承包形式上看常某是全面承包，常某有权进行盖章。工程是阜阳市国瑞建设有限责任公司承包的，常某是实际承包人，常某有权刻制管理使用项目部印章，不存在私盖假公章。4、2012年11月12日委托代理合同一份；证明：委托代理合同发生的事实。5、亳州市众成混凝土有限责任公司申请证人常某出庭作证，其证言内容为：我是阜阳市国瑞建设有限责任公司承建亳州市第二完全中学的项目承包人，与亳州市众成混凝土有限责任公司的扈志刚是工作关系认识的，没有其他关系，结算400多万是事实，给了200多万，还下欠200多万；我在承包中是自负盈亏，对外负责；2012年11月10日承诺书上的印章与买卖合同上印章是不是同一枚印章我不清楚，我未私刻过项目部印章，也未保管过该印章，项目部印章一直是卢允龙保管的，承诺上的章也是他加盖的。证明：常某基本情况，常某行使阜阳市国瑞建设有限责任公司在亳州市第二完全中学工程的权限，其责任应由阜阳市国瑞建设有限责任公司承担。阜阳市国瑞建设有限责任公司对以上证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2中的2011年3月31日的《亳州市预制混凝土买卖合同》不是卢允龙签的，对合同事实不清楚，上面盖的印章与我公司项目部的印章很像，对亳州市众成混凝土有限责任公司销售汇总表上结算时的总数额400多万没异议，2012年11月10日承诺上的印章不是我公司项目部的印章，2012年9月8日的欠条是常某出具的，我公司不予认可。对证据3中的《建设工程施工合同》及《工程项目内部承包协议》的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明其证明目的，也不能证明常某有权刻制公章。对证据4委托代理合同的真实性无异议，但是否交纳10万元律师代理费应有票据体现，仅有合同不能证明。对证据5常某证言的质证意见为：认为常某的证言不真实，不排除其与亳州市众成混凝土有限责任公司串通的可能；常某应作为当事人参加诉讼。阜阳市国瑞建设有限责任公司为支持其答辩意见，提供证据为：1、阜阳市国瑞建设有限责任公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人证明书；证明：阜阳市国瑞建设有限责任公司具有诉讼主体资格。2、阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二项目部印章一枚及印模一份及阜国建字（2011）006号《关于启用亳州市第二中学行政楼、图书馆工程项目部印章的说明》；证明：①常某提供的承诺上加盖的项目部印章为其私刻，该行为与阜阳市国瑞建设有限责任公司无关；②常某持其私刻的印章与亳州市众成混凝土有限责任公司签订的买卖合同与阜阳市国瑞建设有限责任公司无关；③本案非普通民事诉讼案件，应依法移送。3、亳州市众成混凝土有限责任公司销售汇总表一份（共4页）；证明:阜阳市国瑞建设有限责任公司承建亳州市第二完全中学图书馆等工程期间累计购亳州市众成混凝土有限责任公司价值4213902.5元的混凝土。4、亳州市众成混凝土有限责任公司出具的收款收据9份；证明:亳州市众成混凝土有限责任公司已收到阜阳市国瑞建设有限责任公司支付的混凝土款355万元，冲抵后，阜阳市国瑞建设有限责任公司实际欠亳州市众成混凝土有限责任公司混凝土款66.39万元。其次，证明多出140万元买卖合同标的物不存在，不仅超越买卖合同范围，不排除本案中亳州市众成混凝土有限责任公司与常某恶意串通，并通过恶意诉讼达到非法目的。亳州市众成混凝土有限责任公司对以上证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2认为即使项目部印章是伪造的，也与本案无关；阜国建字（2011）006号文件不能作为证明是第二完全中学备案的文件，也与本案无关。对证据3无异议。对证据4中的扈志刚收条认为与本案无关，与另一借款关系有关，抵扣阜阳市国瑞建设有限责任公司偿还的借款了；另外，票号分别为0066141、0066142共计120万元的两张收据并未实际付款，而是以借款借条的形式给付的，我公司有常某2012年1月19日出具的借条作为反证证明。阜阳市国瑞建设有限责任公司当庭递交追加当事人申请，认为本案的处理与常某有直接的利害关系，申请追加常某作为案件当事人参加诉讼。经当庭询问亳州市众成混凝土有限责任公司是否同意追加常某为本案当事人参加诉讼，亳州市众成混凝土有限责任公司表示不同意追加常某作为当事人参加诉讼。因常某在本案中与阜阳市国瑞建设有限责任公司不是必要共同诉讼关系，亳州市众成混凝土有限责任公司不同意追加其为当事人参加诉讼，本院决定不予追加常某为本案当事人。阜阳市国瑞建设有限责任公司要求鉴定承诺上的印章是常某私刻；亳州市众成混凝土有限责任公司不同意进行鉴定。因阜阳市国瑞建设有限责任公司未能举证证明其项目部印章由常某保管及该项目部印章经备案确定只有一枚印章，其庭审时所提供的项目部印章即使与承诺上的印章不是同一枚印章，也不能证明该印章系常某私刻或为假印章，其申请鉴定不能证明其所想要证明的证明目的，阜阳市国瑞建设有限责任公司应提供其他证据证明其证明目的。因此，本院不同意其鉴定申请。本院对双方当事人所举证据的认证意见为：1、对亳州市众成混凝土有限责任公司所举证据的认证意见：证据1亳州市众成混凝土有限责任公司为适格诉讼主体的证据予以认定。证据2中的《亳州市预制混凝土买卖合同》，阜阳市国瑞建设有限责任公司虽未明确认可，但承认与亳州市众成混凝土有限责任公司发生买卖合同关系的事实，且阜阳市国瑞建设有限责任公司对亳州市众成混凝土有限责任公司提供的销售汇总表上结算的混凝土货款数额无异议，因此，对该《亳州市预制混凝土买卖合同》及销售汇总表均予以认定；对常某以个人名义出具的欠条，阜阳市国瑞建设有限责任公司对此不予认可，故不能作为阜阳市国瑞建设有限责任公司的结算依据；对2012年11月10日的承诺，因阜阳市国瑞建设有限责任公司提供证据不足以证明该项目部印章为常某私刻，对该承诺予以认定。证据3阜阳市国瑞建设有限责任公司对其真实性无异议，对该两份合同的真实性予以认定，从该两份合同内容上来看，阜阳市国瑞建设有限责任公司在承建亳州市第二完全中学的工程后，将该工程以内部承包合同的形式全面承包给常某进行施工，但合同内容中并无对常某刻制及管理项目部印章的授权，因此对亳州市众成混凝土有限责任公司提供该证据的证明目的不予认定。证据4委托代理合同，因其委托代理人已经实际参加诉讼，对其委托代理发生的证明目的予以认定，对其合同中约定的10万元律师服务费，因亳州市众成混凝土有限责任公司及其委托代理人祁快乐均未提供对应的票据证明，不能证明该笔费用已经实际发生。证据5常某的证人证言，对常某称其作为项目承包人及实际施工人的事实予以认定，对其关于欠亳州市众成混凝土有限责任公司混凝土数额及关于项目部印章保管情况的证言因无相关证据证明，对该证言不作认定。另对阜阳市国瑞建设有限责任公司称常某与亳州市众成混凝土有限责任公司恶意串通的质证意见因未提供相关证据证明而不予采纳。2、对阜阳市国瑞建设有限责任公司所举证据的认证意见：证据1阜阳市国瑞建设有限责任公司具有诉讼主体资格的证据予以认定；证据2的证据不能证明其证明目的，故不予认定；证据3双方均作为证据提交，双方均无异议，予以认定；证据4中扈志刚个人书写的20万收条，亳州市众成混凝土有限责任公司不予认可，不能充分证明阜阳市国瑞建设有限责任公司支付亳州市众成混凝土有限责任公司欠款的事实，对阜阳市国瑞建设有限责任公司主张该20万元收条抵付欠款的事实不予认定；对其中2012年1月19日亳州市众成混凝土有限责任公司出具的票号分别为0066141、0066142共计120万元的两张收据，虽然与亳州市众成混凝土有限责任公司所称常某出具的借条为同一天日期且款数也一致，但因出具主体并非支付义务人，且常某向亳州市众成混凝土有限责任公司出具借条构成另一法律关系，在本案中不作审查，因此，除扈志刚以个人名义出具的20万收条不予认定外，对该组证据中其他收据均予以认定。根据双方当事人陈述及答辩意见，本案争议焦点为：1、阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部的印章是否是常某私自刻制？阜阳市国瑞建设有限责任公司应否当对加盖该印章的承诺承担民事责任？2、阜阳市国瑞建设有限责任公司与亳州市众成混凝土有限责任公司之间的混凝土买卖合同关系是否真实？双方是否已经结算？是否具备结算条件？阜阳市国瑞建设有限责任公司应否支付206.39万元混凝土欠款及利息？3、亳州市众成混凝土有限责任公司10万律师代理费损失应否认定？本院根据双方当事人陈述及提供证据的采信和认证情况，查明案件事实为：亳州市第二完全中学（新校区）行政办公楼图书馆工程由阜阳市国瑞建设有限责任公司承建，2011年4月9日，阜阳市国瑞建设有限责任公司将该工程以内部承包合同的形式全面承包给常某进行施工。期间，阜阳市国瑞建设有限责任公司与亳州市众成混凝土有限责任公司签订了《亳州市预制混凝土买卖合同》，合同上的签章分别为“阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部”印章和“亳州市众成混凝土有限责任公司合同专用章”,签署人分别为双方的委托代理人常某和李靖，签订时间分别为2011年3月31日和2011年5月7日。从双方均认可的《亳州市众成混凝土公司销售汇总表》上的供料日期来看，亳州市众成混凝土有限责任公司在2011年4月1日至2012年4月13日期间为阜阳市国瑞建设有限责任公司供应混凝土合计4213902.5元，阜阳市国瑞建设有限责任公司已经支付335万元，尚欠亳州市众成混凝土有限责任公司86.39万元未支付。另，《亳州市预制混凝土买卖合同》第三条第（四）项约定的结算办法：“1、甲方（指阜阳市国瑞建设有限责任公司）在使用首批混凝土量达到5000方时（或计价款达到200万元人民币）为垫底数，以后每批次供混凝土达到1250立方米（即50万元人民币）结算一次。并逐批结算。混凝土到达5000立方米以后，3个月内须分批返回基础用混凝土垫底资金。每月返还不低于50万元。2、本合同项下的工程因非乙方（指亳州市众成混凝土有限责任公司）原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起3个月内付清未结价款。3、甲方未按本合同约定期限给付价款，乙方可在提前5日书面通知甲方后暂停供应混凝土。4、甲方工程封顶验收合格1个月内付清全部砼欠款”；第五条第（一）项第3款约定的违约责任：“3、甲方不能按照合同支付给乙方应付的货款，按延迟支付的货款承担违约责任。每天按1‰加收违约金，违约金不足以补偿乙方经济损失的甲方还应继续承担损失。”2012年9月8日，常某以个人名义出具欠条给亳州市众成混凝土有限责任公司，内容为：“今欠到亳州市众成混凝土有限责任公司商混款206.39万元整，此款承诺在2012年10月30日前归还100万元，余款在2012年11月30日前全部结清，如有违约，本人自愿承担法律责任，并承担从2012年元月19日起按月息3％计算利息。欠款人常某，2012年9月8日”。2012年11月10日，阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部出具承诺一份给亳州市众成混凝土有限责任公司，内容为：“兹有我公司承建的亳州第二完全中学图书馆、行政楼工程，项目承包人常某拖欠贵公司扈志刚经手的混凝土款至今没有结清，确实由于工程进度慢，工程款迟迟下不来，导致工程至今无法竣工验收，敬请贵公司谅解！我公司郑重承诺，我们将协助承包人尽快让工程搞上去，待工程竣工验收后，工程款决算审计下来，将一次性结清拖欠款项，也可请金地投资有限公司代扣代转！（以前所有承诺一切作废，以本承诺为准！）”署名及签章均为阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部。2012年11月19日，亳州市众成混凝土有限责任公司向本院提交起诉状对阜阳市国瑞建设有限责任公司提起诉讼。本案诉讼期间，亳州市众成混凝土有限责任公司于2012年12月3日向本院提出诉讼保全申请，本院经审查作出（2012）亳民二初字第00061号民事裁定书采取了诉讼保全。
本院认为：
一、根据前面对证据的分析认定，阜阳市国瑞建设有限责任公司提供证据不足以证明阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部印章为常某私刻，对2012年11月10日阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部出具的承诺应予认定。则根据该承诺，阜阳市国瑞建设有限责任公司对其作出“工程竣工验收后，工程决算审计款下来，将一次性结清拖欠款项”的承诺应承担相应的法律后果。
二、阜阳市国瑞建设有限责任公司认可与亳州市众成混凝土有限责任公司发生买卖合同关系的事实，且对亳州市众成混凝土有限责任公司提供的销售汇总表上结算的混凝土货款总额无异议，因此，应当认定阜阳市国瑞建设有限责任公司与亳州市众成混凝土有限责任公司之间存在买卖合同关系。因阜阳市国瑞建设有限责任公司不认可与亳州市众成混凝土有限责任公司已经结算的事实，则亳州市众成混凝土有限责任公司应提供阜阳市国瑞建设有限责任公司是否按照合同约定的结算办法履行了给付。根据合同约定的结算办法，阜阳市国瑞建设有限责任公司首先应按照使用批次履行结算；其次，若存在非乙方（亳州市众成混凝土有限责任公司）原因的中途停工停用乙方混凝土，阜阳市国瑞建设有限责任公司应自停工之日起3个月内付清未结价款；第三，阜阳市国瑞建设有限责任公司应在工程竣工验收合格1个月内付清全部欠款。而亳州市众成混凝土有限责任公司对以上合同约定的三项结算情形均未能提供证据证明，也未明确阜阳市国瑞建设有限责任公司属于何种违约情形。在亳州市众成混凝土有限责任公司作为证据提交的阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学出具的承诺中也明确“工程竣工验收后，工程决算审计款下来，将一次性结清拖欠款项”。亳州市众成混凝土有限责任公司虽然提供了常某出具的2012年9月8日欠条上约定“2012年10月30日前归还100万元，余款在2012年11月30日前全部结清，如有违约，本人自愿承担法律责任，并承担从2012年元月19日起按月息3%计算利息”，但该欠条署名为常某个人，欠条上载明的也是常某“本人”承担法律责任；常某出具的这份欠条不仅与原被告双方签订的《亳州市预制混凝土买卖合同》上约定的结算办法不一致，也与之后以阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部名义出具的“承诺”内容不相符合；常某虽然作为项目承包人承包了该项目工程，但其以个人名义作出的欠条未经阜阳市国瑞建设有限责任公司认可，阜阳市国瑞建设有限责任公司对此不承担民事责任。亳州市众成混凝土有限责任公司未能提供下欠工程款已到履行期限的证明，应承担因举证不能导致的不利法律后果。因此，应认定阜阳市国瑞建设有限责任公司对亳州市众成混凝土有限责任公司欠款尚未具备履行条件，对亳州市众成混凝土有限责任公司要求阜阳市国瑞建设有限责任公司履行给付下欠工程款及利息损失的诉讼请求不予支持。
三、亳州市众成混凝土有限责任公司与其委托代理人之间的委托代理关系成立，亳州市众成混凝土有限责任公司主张应由阜阳市国瑞建设有限责任公司承担其合同约定的10万元律师服务费损失，因亳州市众成混凝土有限责任公司及其委托代理人祁快乐均未提供对应的10万元律师服务费票据证明，且亳州市众成混凝土有限责任公司对阜阳市国瑞建设有限责任公司提起的诉讼未到履行期限，其因提起诉讼造成的律师服务费损失不应由阜阳市国瑞建设有限责任公司承担。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回亳州市众成混凝土有限责任公司对阜阳市国瑞建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费27280元，保全费5000元，合计32280元，由亳州市众成混凝土有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，在递交上诉状的次日起七日内，向安徽省高级人民法院预交上诉案件受理费27280元，上诉于安徽省高级人民法院。由银行转帐的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，在汇款用途栏注明：05301－053101。交费后，请于七日内将有关凭证复印件提交本院立案庭。上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马 燕
审 判 员 郑彩玲
代理
审判员 刘 强
二〇一三年五月二十日
书 记 员 梁建红附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。-?--?-