广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第721号
上诉人（原审原告）：汇华服装贸易（深圳）有限公司。住所地：深圳市福田区福华路嘉汇新城汇商中心1608。组织机构代码：79924033-8。
法定代表人：蔡云虹，董事长。
委托代理人：钟怀生，广东联睿律师事务所律师。
委托代理人：刘新生，广东联睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市好拍档电子商务有限公司。住所地：深圳市南山区公园南路蛇口联合工业村G栋南山区电子商务创新服务基地。组织机构代码：568523648。
法定代表人：欧缘，总经理。
委托代理人：汪梅芳，该公司法务人员。
被
上诉人（原审被告）：深圳市前景在线广告有限公司。住所地：深圳市福田区深南路与新洲路交汇处东南侧卓越大厦609B。
法定代表人：江治国，总经理。
委托代理人：汪梅芳，系该公司法务人员。上诉人汇华服装贸易（深圳）有限公司（以下简称汇华公司）、深圳市好拍档电子商务有限公司（以下简称好拍档公司）因与被上诉人深圳市前景在线广告有限公司（以下简称前景公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法蛇民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：汇华公司与好拍档公司于2011年8月26日签署了《电子商务销售与品牌推广战略合作协议》（以下简称《合作协议》），双方约定：汇华公司授权好拍档公司为其ZIM、心魅品牌内衣、睡衣、家居服在淘宝网等网络销售平台的电子商务运营服务商，并授权好拍档公司在其他互联网渠道开设并运营上述产品网店；合同有效期3年；合作模式为汇华公司投放品牌使用权和品牌产品，好拍档公司进行市场推广、组织网络资源和提供团队服务，共同开拓汇华公司产品网络市场，提高汇华公司品牌的网络知名度和美誉度，共享利润；汇华公司总计支付好拍档公司运营服务费60000元，汇华公司后续不再支付运营服务费。好拍档公司在拓展其他渠道所涉及的开拓费用由好拍档公司提前向汇华公司申报确认，由汇华公司在书面同意开设后支付好拍档公司；好拍档公司应在汇华公司书面批准的市场推广方式内开展推广活动，好拍档公司提出广告投放计划，双方讨论确认，汇华公司直接付款给好拍档公司后，方可执行；前期启动广告费为10万元，在签订之日起的5个工作日内一次性打入好拍档公司指定账户。后期的广告费则应参照上个月的销售额来计划下个月广告费的投放量。好拍档公司应在每月月末3个工作日前将本月的广告费使用情况书面告知汇华公司，汇华公司有权对相关的单据、发票进行核对。每月月初5个工作日内，好拍档公司应参照上个月的销售额将下个月的广告计划及广告预算费用制作成书面方案提交汇华公司，汇华公司需在3个工作日之日审核并回复，如方案通过，汇华公司应及时向好拍档公司支付广告费用；前期基础流动及备用款=汇华公司提供的第一个月广告费＋大型活动保障金，未用完的广告款将延至下月使用；好拍档公司负责广告费用和保障金的使用及资金安全，费用的支付需提前向汇华公司提出申请，汇华公司确认后方可执行。若未经汇华公司审批或违规使用，汇华公司有权要求好拍档公司作出解释，并承担相应的责任；情节严重的，则汇华公司有权解除合同，并追究好拍档公司的违约责任及赔偿相应的损失；如果合同解除或者合同履行期限届满，好拍档公司应将汇华公司之前合作中所拨付的广告费，大型活动保障金等一切剩余款在合同终止之日3个工作日内归还汇华公司；任何一方无本合同明确约定或法律规定单方终止本合同或按合同要求被判定违约的，须向对方支付10万元违约金；及其他内容。2011年8月31日，汇华公司通过银行转账方式分别向好拍档公司、前景公司支付6万元运营服务费及10万元广告费。前景公司为证明其已履行发布广告义务，向该院提交了其在网站发布广告的截图、广告链接地址及链接截图，并在庭审中用手机和IPAD打开网站展示，前景公司提交的上述证据显示有ZIM、心魅内容。汇华公司对上述证据的不予认可，称虽有显示汇华公司的品牌内容，但并不能证明有投放广告，且看不出其投放广告的广告费支出，双方约定了投放广告必须经过汇华公司同意，但并没有汇华公司同意投放的内容。前景公司、好拍档公司在庭审中称其是在2011年11月7日至11月13日在迅雷网站上发布广告，上述期间发布广告的费用为10万元，当时汇华公司与好拍档公司口头说过，广告投放后口头向汇华公司反馈过。汇华公司不予确认。汇华公司的一审诉讼请求为：1、前景公司、好拍档公司立即归还汇华公司广告费10万元，并支付汇华公司违约金10万元；2、前景公司、好拍档公司承担案件受理费。原审法院审理认为：汇华公司与好拍档公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效。汇华公司向好拍档公司支付了6万元运营服务费及向好拍档公司指定的前景公司名下的账户支付10万元广告费，好拍档公司应依约履行其市场推广等义务。前景公司提交了广告截图等证据，并在庭审中打开相关网站展示其投放广告的情况，该院对前景公司发布过广告的事实予以采信。依约，好拍档公司应在每月月末3个工作日前将本月的广告费使用情况书面告知汇华公司，汇华公司有权对相关的单据、发票进行核对。本案中，前景公司投放广告后，好拍档公司未按照《合作协议》的约定向汇华公司提交书面的广告费使用情况，导致汇华公司无法核实广告费的使用情况，好拍档公司违反《合作协议》的约定，应承担相应的违约责任。前景公司、好拍档公司主张违约金10万元过高。考虑到前景公司已投放过广告，好拍档公司的行为不属于根本性违约，汇华公司亦未提交证据证明其具体损失，该院酌定好拍档公司应向汇华公司支付违约金3万元。依约，前期基础流动及备用款包括汇华公司提供的第一个月广告费，未用完的广告款将延至下月使用；如果合同解除或者合同履行期限届满，好拍档公司应将汇华公司之前合作中所拨付的广告费，大型活动保障金等一切剩余款在合同终止之日3个工作日内归还汇华公司。汇华公司与好拍档公司之间约定的合作期限未满，各方亦未提出解除合同，汇华公司要求返还10万元广告费的理由不足，该院不予支持。汇华公司与前景公司之间未签订协议，根据合同的相对性，对汇华公司要求前景公司支付违约金及返还费用的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：
一、好拍档公司应自判决生效之日起十日内向汇华公司支付违约金30000元；
二、驳回汇华公司的其他诉讼请求。如果好拍档公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，由汇华公司负担3119元，好拍档公司负担551元。
上诉人汇华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、好拍档公司、前景公司立即归还汇华公司合同中的广告费10万元，并支付汇华公司合同违约金10万元，共计20万元；2、好拍档公司、前景公司承担一、二审的全部案件受理费及财产保全费。上诉事实与理由如下：原审法院以前景公司提交的广告截图，并在庭审中打开相关网站展示为由，认定前景公司发布过广告，没有事实依据。原审法院以好拍档公司没有按照约定将广告费使用情况书面告知汇华公司为由，认定好拍档公司违约，酌定由好拍档公司向汇华公司支付违约金3万元，酌定理由不成立，属滥用自由裁量权。原审法院又以约定合作期限未满，各方亦未提出解除合同为由，认定要求返还10万元广告费的理由不足。故汇华公司认为，原审法院认定事实错误，滥用自由裁量权，侵犯了汇华公司的合法权益。第一，前景公司提供的广告截图及现场打开的网站，无法证明其形成时间，更无法证明其广告投放时间及期限、地点，以及广告支出费用。因为此广告截图是极易制作的，其真实性无法确定，而现场打开的网站，其形成时间也无法证明，不排除广告系好拍档公司与前景公司为应付诉讼而临时制作。在《合作协议》签订以后，好拍档公司从未告知汇华公司已经发布广告的事实，汇华公司也从来没有在好拍档公司与前景公司所述的网站中看到了其发布的广告。再者，好拍档公司与前景公司所谓的发布广告网站，其不能提供与网站所有权人签订的广告发布协议，也不能提供广告费用支付发票，因此，前景公司已经发布广告的事实无法确认。《合作协议》中对好拍档公司的权利和义务有明确规定，好拍档公司从来没有向汇华公司提交广告投放计划，也从来没有向汇华公司提出使用广告费的申请。由此可见，不存在好拍档公司、前景公司发布广告的事实，两公司理应归还汇华公司10万元广告费。第二，根据《合作协议》规定，乙方应每月向汇华公司履行书面告知及书面方案义务，但好拍档公司、前景公司从未履行该规定。《合作协议》中违约责任第一项规定：一方如果无故不按照本合同约定的内容履行合同的属于违约行为，一方延迟履行超过一个月的，另一方有权终止履行订单或者终止合同。双方从2011年8月签订合同到汇华公司于2012年11月提起诉讼，时间已经超过1年零4个月，好拍档公司、前景公司既没有发布广告也没有按照规定向汇华公司提供每月书面告知和书面方案，已经构成了根本违约，双方协议事实上早已终止，而汇华公司只以提起诉讼方式要求好拍档公司、前景公司承担违约责任。《合作协议》中违约责任最后一项规定，任何一方违约的，须向对方支付10万元作为违约金。双方的协议中有明确的规定，因此，违约方承担10万元违约金是双方明确约定的，不违反法律的规定，依法应该按此约定执行，而不能由法院去自由裁量。第三，如上所述，好拍档公司、前景公司既然没有发布广告，已经构成了根本违约，理应退回汇华公司的10万元广告费。原审法院以合作期限未满，各方也未提出解除合同为由而不支持，显然是违背事实和双方的约定。按照协议约定，如果合同解除或者合同履行期限届满，好拍档公司应将汇华公司之前合作中所拨付的广告费，大型活动保障金等一切剩余款在合同终止之日前3个工作日内归还汇华公司。而好拍档公司、前景公司已经违约一年余，双方约定的试运行期限也早已过去，合同事实上早已解除，因汇华公司多次与好拍档公司、前景公司协商而无法达成一致意见，汇华公司才通过诉讼的方式向好拍档公司、前景公司追索。综上所述，原审法院在此案中认定事实错误，滥用自由裁量权，从而作出错误判决，请求二审法院依法判决。好拍档公司口头辩称：汇华公司认为好拍档公司在发布广告之前没有提交广告方案给汇华公司审核，事后也没有提交广告发布的书面情况。好拍档公司认为，双方在合同的执行中会有一些变化，当初好拍档公司与汇华公司签订合同时双方本来设想把广告款打给好拍档公司，好拍档公司再找广告推广方，关于费用的使用和执行是需要向汇华公司报备的，但本案汇华公司也参与进来，与好拍档公司一起委托前景公司进行广告推广，而且汇华公司是直接将款项支付给了广告推广方前景公司，这样，没必要由好拍档公司再申请付款，而且汇华公司理应知晓相关的内容，否则不可能盲目的向广告推广方直接支付广告款。该广告款不在好拍档公司的账户，广告费用如何使用，三方在之前已经有合意，事后好拍档公司是否提交书面使用报告并不影响上诉人的实际运营，只是按照原合同属于形式上的疏忽。正常的商务合作中不可能每个细节都以书面的形式完善，至于汇华公司委托好拍档公司与前景公司进行广告推广，整个过程都是以口头的方式进行的，只要各方实际履行了相关的义务，没有损害各方的利益即可。而且汇华公司也未提交任何证据证明其因此遭受了何种损失以及具体损失数额。综上所述，好拍档公司在合同履行方面虽有小小的瑕疵，但合同约定的广告发布已经履行，合同目的已经实现，没有法律所规定的违约行为，也没有任何证据显示汇华公司遭受了损失，不符合违约责任的构成要件，好拍档公司不应当承担违约责任。请求二审法院驳回汇华公司的全部上诉请求，作出公正判决。
被上诉人前景公司口头辩称：前景公司一审已经提交了相关的广告发布的证据，包括了相关的截图，该截图的链接地址是广告发布后由发布方向前景公司提交，证明前景公司实际发布了广告。广告播放的画面是计时画面，在广告播放的时间内是可以当场看到的，过了广告发布的时间只能以截图的方式保存，这是广告行业的特殊性，而且整个行业也是这样操作的。通过后台链接地址可以输入网址打开，网页上有迅雷的许可证号，可以通过迅雷的官方网站播放，这样的操作只能是通过迅雷的官方网站进行，任何人都无法作假。按照迅雷广告2011年价格计算，前景公司对汇华公司发布的广告价值已经远远超过前期的广告费10万元。综上所述，前景公司已经履行了广告发布义务，而且是超额履行。
上诉人好拍档公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用全部由汇华公司承担。上诉事实与理由如下：
一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认为好拍档公司在前景公司发布广告后未向汇华公司提交书面的广告费使用情况，导致汇华公司无法核实广告费的使用情况，并认定好拍档公司该行为违法了《合作协议》的约定，构成违约，应当承担违约责任，判决好拍档公司应向汇华公司支付违约金30000元。一审法院的认定没有事实和法律依据。首先，一审法院依据好拍档公司在前景公司发布广告后未向汇华公司提交书面的广告费使用情况就认定好拍档公司的行为构成违约，属于对好拍档公司行为性质确定不当。前景公司履行了发布广告的义务，已经形成了一个事实，好拍档公司欠缺的仅仅是一个书面告知义务，该义务并不影响广告发布效果也不会给汇华公司带来损害。因此，只能说好拍档公司的行为有一点点的瑕疵，但这并不足以构成违约。其次，好拍档公司未履行书面告知义务并未导致汇华公司遭受任何损失。广告发布就已经产生了该有的效应，合同目的已经实现，不会因为我方未履行告知义务而有任何的减损。况且，没有证据显示好拍档公司确有违约行为，汇华公司也未提交任何证据证明其由此遭受的具体损失，一审法院判决好拍档公司承担3万元的违约责任，显然没有任何依据。由此可见，好拍档公司的行为既没有构成违约，也没造成损害的事实，不符合违约责任的构成要件，好拍档公司不应该承担违约责任。
二、好拍档公司与前景公司注重的是为客户提供商品质的实质服务，前期的广告投放额度是远远超过汇华公司支付的前期启动广告费的。好拍档公司与汇华公司《合作协议》约定的前期启动广告资金为10万元，好拍档公司为了达到更好的推广效果，要求前景公司尽量争取更多更优质的广告投放。最终，前景公司在迅雷看看网站上为好拍档公司与汇华公司合作品牌ZIM心魅发布了7天的拉幕广告，根据迅雷官网公布的2011年广告刊例价格（可在迅雷看看官网进行查询），拉幕广告价格为工作日为42000元／天，周末为50000元／天。由此计算前景公司为汇华公司投放的广告总价为：42000＊5（工作日）＋50000＊2（周末）=310000，即本次投放的广告总价值为31万元整，已经远远超过了汇华公司支付的前期启动广告费。前景公司利用跟迅雷官网长期友好的合作关系和批量广告投放及放弃部分其他项目的优惠才换来此次超额的广告投放。好拍档公司和前景公司为了取得更好的广告投放效果，已经付出相当大的努力，一审却因为一点点不影响广告效果也不会给汇华公司造成损失的小瑕疵就要认定好拍档公司承担违约责任，而且要求我方承担高额的违约责任，一审判决对好拍档公司不公平。
被上诉人汇华公司口头辩称：
一、在好拍档公司的指定下，汇华公司将广告费支付给前景公司，汇华公司并没有与前景公司达成任何协议。按照汇华公司与好拍档公司签订的合同约定，好拍档公司使用广告费以及进行广告推广都必须经过汇华公司的同意和事前申请才能进行。关于广告费的使用情况应该在每个月的月末三日内向汇华公司汇报，但这些约定对方都没有履行。很明显，对方没有按照这些合同的约定履行，已经构成违约。
二、好拍档公司称合同目的已经实现，没有对汇华公司造成损失，这仅仅是对方的单方陈述。双方的合同中明确约定，在试营期内汇华公司必须完成1000万元的销售额，但实际上销售额连100万元也未达到，这已经给汇华公司造成了巨大的损失。合同还约定对方进行广告发布，必须经过汇华公司的批准，并且将广告发布情况告知汇华公司。而前景公司总是强调已经发布了广告，既没有提供相关的证据证明，也没有将广告发布的情况及时告知汇华公司，因此汇华公司认为前景公司并没有进行广告发布。在一审和上诉期间，好拍档公司从未提供过所谓的与迅X公司签订的发布广告的合约，也没有提供向迅X公司缴纳广告费的证据。迅X公司是一家正规的广告公司，其每发布每一条广告都有相关的合约和国家的发票予以证明，而前景公司并没有提交这些证据，足以证明并未发布广告。本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：前景公司在二审中提交一份由迅雷官方网站发布的广告价格表，以证明其已超额完成了广告发布义务。汇华公司对上述证据的真实性和关联性不予确认。
本院认为：本案为服务合同纠纷，争议焦点主要是：
一、前景公司是否履行了广告发布义务，是否应向汇华公司退还10万元的广告费；
二、好拍档公司在履行合同过程中是否存在违约行为，其应否向汇华公司支付一定的违约金。关于争议焦点一，前景公司在一审中提交了其在网站发布广告的截图、广告链接地址及链接截图，并在庭审中用手机和IPAD打开网站展示，显示有ZIM、心魅的广告内容，上述证据和事实可以证明前景公司已经履行广告发布的义务，汇华公司上诉主张前景公司未履行广告发布义务，没有事实依据，本院不予来信。汇华公司上诉请求好拍档公司、前景公司返还前期启动广告费10万元，本院不予支持。关于争议焦点二，根据汇华公司与好拍档公司在合作协议的约定，好拍档公司应在每月月末3个工作日前将本月的广告费使用情况书面告知汇华公司，由汇华公司对相关的单据、发票进行核对，但前景公司投放广告后，好拍档公司未按照《合作协议》的约定向汇华公司提交书面报告有关广告费使用情况，致使汇华公司无法核实广告费的使用情况，好拍档公司在合同履行过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。至于汇华公司在本案中请求的违约金10万元，因前景公司确已投放过广告，好拍档公司的违约行为不属于根本性违约，汇华公司亦未提交证据证明其具体损失，故原审法院酌定好拍档公司应向汇华公司支付违约金3万元，
本院认为并无不妥。综上所述，汇华公司和好拍档公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4850元，由上诉人汇华服装贸易（深圳）有限公司负担4300元，由上诉人深圳市好拍档电子商务有限公司负担550元。本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理
审判员 陈 朝 毅
二〇一三年五月十七日
书 记 员 周荻（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 搜索“”