浙江省常山县人民法院民 事 判 决 书（2012）衢常民初字第243号
原告（反诉被告）：浙江广茂建设有限公司。
法定代表人：邱春芝。
委托代理人（特别授权）：王晓东。
被告（反诉原告）：衢州凯乐家具有限公司。
法定代表人：柴卸红。
委托代理人（特别授权）：许广平。
原告浙江广茂建设有限公司（以下简称广茂公司）与被告衢州凯乐家具有限公司（以下简称凯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月24日立案受理。2012年6月27日，被告凯乐公司提出反诉，本院予以合并审理。2012年8月20日，依法适用简易程序，由
审判员揭其勇公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2012年11月16日又公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）广茂公司的委托代理人王晓东，被告（反诉原告）凯乐公司的委托代理人许广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广茂公司起诉称：2010年8月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将厂房一、厂房二、办公楼工程承包给原告施工；合同价款为3250000元，采用总价包干方式，如有变更，按实结算；工程余款扣留5%工程保修金后在竣工验收合格后5个月内付清，保修金2年内退还；合同履行过程中产生争议向常山县人民法院提起诉讼。2011年11月4日，工程竣工验收合格交付被告使用。2012年2月10日，经被告委托的造价咨询机构审核，该工程造价为3369696元。截止原告起诉之日，被告累计已付工程进度款2078800元，剩余工程款1290896元未付。原告认为，被告不按合同约定支付工程款已构成违约，故诉至法院，要求被告支付工程款1290896元及利息（自2012年4月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。2012年7月30日，原告又增加诉讼请求，要求被告支付工程进度款逾期付款利息10786元。
被告凯乐公司答辩称：1、被告已付工程款为2931800元。其中直接支付给原告工程款2078800元，为原告垫付工程材料款、民工工资等计853000元。2、赵远新、黄龙志有权代表原告收取工程款。理由为：⑴从原告自认收到2078800元的方式时间上看，均是由原告项目经理人赵远新、黄龙志先到被告公司领取支付工程款的支票，之后才开具建筑业统一发票，这是原告对赵远新、黄龙志领取工程款的认可；⑵合同未约定工程款项必须进入原告单位帐户，结合原告及赵远新、黄龙志的行为，被告完全有理由认为赵远新、黄龙志有权收取工程款；⑶原告也向被告出具内容为“证明赵远新、黄龙志身份为项目经理、负责被告厂房及办公楼工程施工任务”的证明。3、被告为原告垫付工程材料款及民工工资853000元均系用于工程建设，这有原告的项目经理（负责人）赵远新、黄龙志及实际领款人所出具的领（付）款凭证、普通发票、收条可以证实。故被告有理由相信赵远新、黄龙志有权代表原告收取工程款及确认或指示被告垫付用于工程建设的材料款和民工工资的行为，应视为施工单位收取款项。4、剩余工程款及其利息计算。⑴尚欠工程款269411元未付，工程总造价3369696元，已付工程款2931800元，依据合同约定扣留5%保证金后竣工验收合格5个月内付清，故尚欠269411元；⑵只能对尚欠合同总价中的工程款155700元从2012年4月5日起计付利息。因本案所涉工程为总价包干价为3250000元，依据合同专用条款第26条，工程款（进度款）支付时间约定：预付款10万元、基础0.00以下完成付40万元、工程量完成50%付100万元、主体结顶及合格时付40万元、工程竣工验收合格时付10万元，余款扣除5%工程维修保证金竣工验收合格后5个月内付清，保修金2年内返还。可见双方未对增加变更工程量部分约定结算及支付时间。故多于合同总价的部分不应计算利息。综上，被告仅能对合同总价约定的未付部分工程款155700元从2012年4月5日起按中国人民银行基准利率计付利息，请求法院对本案依法判决。反诉原告凯乐公司反诉称：2010年8月31日，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：反诉原告将厂房一、厂房二、办公楼工程承包给反诉被告施工；合同工期为总日历天数150天，开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年1月31日；工期每提前一天，发包人奖励承包人人民币500元，反之每推迟一天，发包人处罚承包人人民币500元。2010年9月20日，反诉被告进场施工，2011年11月4日竣工，工程逾期274天。反诉原告认为，反诉被告延误工期构成违约，应承担违约责任，故反诉原告要求反诉被告支付违约金137000元，并承担反诉费用。反诉被告广茂公司答辩称：反诉原告要求反诉被告承担工程逾期违约金137000元无事实依据。1、本案所涉工程的工期应从2010年11月3日建筑工程施工许可证颁发工程具备开工条件以后开始计算。申领建筑工程施工许可证是发包人的法定义务，是工程正常施工的前提，被告直到2010年11月3日才办好建筑工程施工许可证，此时工程才真正具备开工条件，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。”的规定，本案所涉工程的工期应从2010年11月3日建筑工程施工许可证颁发工程具备开工条件以后开始计算。2、本案的施工工期应顺延139天。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第13条约定：工程设计变更、发包人原因的其他情况可以顺延工期。合同原定工期为150天，合同固定价为3250000元，但实际因设计变更等原因完成造价为3369696元，增加工程量119696元，设计变更工程量增加，工期理应相应增加：150天÷3250000元×119696元=6天。合同还约定：在主体验收合格时支付400000元（第四期工程款），工程竣工验收合格时支付100000元（第五期工程款）。但实际被告支付第四期工程款400000元逾期了133天，第五期工程款100000元逾期了60天，被告应承担相应的工程进度款逾期利息10786元，工期相应顺延133天。3、本案所涉工程在2011年8月10日既已竣工，2011年11月4日是工程竣工验收合格日期，非竣工日期。竣工与竣工验收是两个不同的概念，工程只有先竣工，才能组织竣工验收，工程竣工在前，竣工验收在后。工期是开工至竣工的期间，不是开工至竣工验收的期间。监理竣工验收评估报告载明，工程在2011年8月10日既已完成初验，即竣工。4、其它因素影响工期。如被告有一些项目工程甩项，且影响到原告施工进度，应予以考虑顺延工期。审计报告表明，本案所涉工程存在大量业主自理的甩项工程，甩项工程不完工，整个工程就不能竣工，更不能进行竣工验收。综上，计算本案所涉工程工期的开工时间为2010年11月3日建筑工程施工许可证颁发、工程具备开工条件之后，竣工时间为2011年8月10日，实际工期为277天，减去可以顺延的工期139天，有效工期为138天，并未超过合同工期150天。因此，本案所涉工程并未因反诉被告的原因延误工期，反诉原告的反诉请求不能成立，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
原告（反诉被告）广茂公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：证据一、被告公司基本情况一份，用以证明被告（反诉原告）的身份情况。证据二、《建设工程施工合同》一份，用以证明双方的合同关系与合同内容，主要有：（1）合同价款为3250000元，采用总价包干方式，如有变更，按实结算；（2）被告（反诉原告）应在工程进场10个工作日内支付100000元预付款（第一期工程款）；工程基础完成时支付400000元（第二期工程款）；工程量完成50%支付1000000元（第三期工程款）；被告（反诉原告）应在主体验收合格时支付400000元（第四期工程款）；工程竣工验收合格时支付100000元（第五期工程款）；（3）被告（反诉原告）应在工程余款扣留5%工程保修金后在竣工验收合格后5个月内付清，保修金2年内退还；（见专用条款第26条）（4）本案所涉工程的项目经理是徐长福，不是赵远新、黄龙志；（见专用条款第7条）（5）被告（反诉原告）向原告（反诉被告）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，双方在合同中约定了原告（反诉被告）的收款账号，合同没有约定被告（反诉原告）可以代付工程款或将工程款付给他人的权利；（见协议书第九条、落款）（6）双方约定工程设计变更、发包人原因的其他情况可以顺延工期。（见专用条款第13条）证据三、《监理竣工验收评估报告》一份，用以证明（1）工程主体验收合格时间为2011年4月18日，此时应付第四期工程款400000元；（2）工程竣工验收合格的时间为2011年11月4日，此时应付第五期工程款100000元；（3）工程在2011年8月10日既已完成初验即竣工。证据四、工程结算审核定单一份，用以证明（1）工程总造价为3369696元；（2）实际造价比合同价3250000元，多了119696元，说明出现了设计变更增加工程量的情形，工期应予顺延。证据五、已付工程款明细表一份、进账单十二份、建筑业统一发票九份，用以证明被告实际支付工程款情况：（1）被告（反诉原告）累计已付工程款2078800元；（2）第一期工程款100000元、第二期工程款400000元、第三期工程款1000000元被告（反诉原告）已按合同支付；（3）第四期工程款400000元逾期了133天，第五期工程款100000元逾期了60天，被告（反诉原告）应承担相应的工程进度款逾期利息10786元，工期相应顺延193天；（5）本案所涉工程款全部由被告（反诉原告）按施工合同约定汇入原告公司账户，没有被告另外垫付工程款的事实。证据六、建筑工程施工许可证一份，用以证明：（1）本案所涉工程在2010年11月3日才具备开工条件，工期应从2010年11月3日起算；（2）本案所涉工程的项目经理是徐长福，不是赵远新、黄龙志。证据七、2012年8月20日原告（反诉被告）出具的并由常山县住房和城乡规划建设局与常山县规划建设局建筑业管理科盖章确认的证明一份，用以证明赵远新、黄龙志非原告（反诉被告）公司的项目经理的事实。证据八、2012年10月23日常山县住房和城乡规划建设局出具的证明一份，用以证明原告（反诉被告）自2007年起至2012年10月止注册过的建造师（项目经理）中无赵远新、黄龙志的事实。以上证据经质证，被告（反诉原告）凯乐公司发表以下质证意见：1、对证据一、证据二的真实性无异议，但合同约定项目经理在合同签订后进行了变更，合同未明确约定工程款必须打入原告（反诉被告）的指定账号，根据合同的约定项目经理只是原告（反诉被告）公司的代表；对证据三，认为可以看出工程的开工时间是2010年9月20日，竣工验收时间是2011年11月4日；对证据四的真实性、合法性无异议，但施工中工程量有增加或变更，不存在延误工期的事实，竣工验收后同意从工程款扣除25000元用于维修，不属于扣除的维修保证金；对证据五，认为对原告（反诉被告）陈述的已付工程款2078800元无异议，但还有200000元工程款未开具建筑业发票；对证据六，认为该许可证中也认可了本案工程的开工时间是2010年9月20日；对证据七，认为与本案无关联性，对证明的对象也有异议，不能推翻原告（反诉被告）原先出具给被告的证实赵远新、黄龙志系原告（反诉被告）公司的项目经理的证明；对证据八，认为该证明第二页没有盖章，对真实性与完整性有异议，仅凭该证明不能推翻原告原先出具给被告的证实赵远新、黄龙志系原告（反诉被告）公司的项目经理的证明。被告（反诉原告）凯乐公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：证据一、支付工程款明细表一张、收条二张、支票存根五张、建筑业统一发票九张、中国农业银行结算凭证三张、农村信用社凭证一张、中国银行汇兑支付往来账凭证一份，用以证明被告已付工程款为2078800元及支付工程款的时间，且工程款支付的支票由工程项目负责人黄龙志、赵远新先签收或先出具收条，然后由原告（反诉被告）开具建筑业统一发票的事实。证据二、垫付工程款明细表一张、领付款凭证十张、增值税普通发票二张、收条三张，用以证明被告（反诉原告）垫付工程款843000元的事实。证据三、2010年12月10日原告（反诉被告）出具给被告（反诉原告）的证明一份，用以证明赵远新、黄龙志系原告（反诉被告）公司项目经理负责被告（反诉原告）厂房及办公楼工程施工任务的事实。证据四、《建设工程施工合同》及《监理竣工验收评估报告》各一份，用以证明本案所涉工程的开工时间为2010年9月20日、工程竣工验收合格时间为2011年11月4日，原告（反诉被告）延误时间为274天，延误工期每天的违约金为500元的事实。证据五、2011年1月22日由蔡利乔出具的借条一份，用以证明施工方材料员蔡利乔向被告（反诉原告）借款10000元用于支付水泥款的事实。证据六、2011年4月2日、2011年10月17日被告（反诉原告）出具的函件二份，用以证明原告（反诉被告）延误工期，及原告（反诉被告）公司项目负责人黄龙志签名确认的事实。以上证据经质证，原告（反诉被告）广茂公司发表以下质证意见：对证据一中的支付工程款明细表的序号为一、三、五、六、七中的支付时间有异议，对支票存根、收条的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明被告目的，对中国农业银行结算凭证、农村信用社凭证、中国银行汇兑支付往来账凭证的真实性无异议，但认为在支付工程款时并不需要在支票存根处签字或出具收条；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，系被告（反诉原告）单方制作，原告（反诉被告）未委托被告（反诉原告）垫付上述款项，被告（反诉原告）主张的领款与原告（反诉被告）无关，不能证明被告（反诉原告）实际付款的事实；对证据三的真实性有异议，该证据的来源不合法，不能证明被告（反诉原告）的证明目的，该工程的项目经理是徐长福；对证据四的证明事实有异议，开工时间以开工批准的时间为准；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，不能看出蔡利乔是施工方的材料员；对证据六，认为原告（反诉被告）未收到该两份函件，也不能证明黄龙志是原告（反诉被告）的工程项目负责人。本院对原告（反诉被告）广茂公司提供的证据审查后认证意见为：对证据一，因被告（反诉原告）无异议，故对此予以确认；对证据二，因被告（反诉原告）对真实性无异议，故本院对该证据显示的双方约定事项内容予以确认，但是就该工程项目经理的约定，应以2010年12月10日原告（反诉被告）出具证明显示的内容为准；对证据三、六，因被告（反诉原告）对证据真实性无异议，故对证据真实性予以确认；对证据四，因被告（反诉原告）对真实性、合法性均无异议，本院对工程经审核的造价予以确认，且双方在该造价审核时对全部工程范围内的遗留问题经协商已达成一次性维修补偿的处理协议，故不应依《建设工程施工合同》的约定再在计算支付工程款时扣除工程维修保证金；对证据五，双方对支付收取该部分工程款数额均无异议，故确认被告（反诉原告）直接支付给原告（反诉被告）的工程款部分为2078800元；对证据七、八，认为与本案无关，也不能对抗2010年12月10日原告（反诉被告）出具的证明，故对此不予认定。本院对被告（反诉原告）凯乐公司提供的证据审查后认证意见为：对证据一，认为原告（反诉被告）的异议不成立，故对该证据及证明的事实予以确认；对证据二，认为该部分费用均为工程施工中所必须支出的材料款、人工费等，且其中有被告（反诉原告）持有普通发票的部分，也有由原告（反诉被告）证明的项目经理黄龙志签名确认由业主垫付与其直接收取的部分，原告（反诉被告）对此有异议却未提供相反的证据证明其也支付该相应项目的费用，故本院对原告（反诉被告）的异议不予采信，对该证据予以确认；对证据三，认为原告（反诉被告）异议不成立，故对此予以确认；对证据四，认为比较《建设工程施工合同》与《监理竣工验收评估报告》的工期，确实工程延迟竣工，但被告（反诉原告）未提供充分证据证明该延误工期系原告（反诉被告）原因造成，故对该证据证明的事实不予确认；对证据五，认为借款人蔡利乔的身份不明，且该借款未经原告（反诉被告）方任何人确认，即使借款属实，被告（反诉原告）也应向借款人主张权利，故对此不予认定；对证据六，认为其中2011年10月17日的函未经原告（反诉被告）方签收，该证据不足以证明系原告（反诉被告）原因造成工期延误，故对以此证明原告（反诉被告）延误工期的事实不予确认。根据对上述证据的分析认定，结合庭审当事人陈述，本院认定本案事实如下：2010年8月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告（反诉原告）将位于衢州市衢江区天湖南路28号厂房一、厂房二、办公楼的土建、钢结构及水电、弱电安装施工承包给原告（反诉被告）；工程开工时间为2010年9月1日，竣工时间为2011年1月31日，共150天；合同价款实行总价包干为3250000元；合同对其他相关事项作了明确约定。2010年9月20日，该工程开工建设。2010年11月3日，经衢州市衢江区建设局发证该工程取得建设工程施工许可证。自2010年9月17日至2012年1月9日期间，原告（反诉被告）共收到被告（反诉原告）支付的工程款2078800元。2010年12月10日，原告（反诉被告）出具证明证实赵远新、黄龙志属原告（反诉被告）公司项目经理，负责被告（反诉原告）公司厂房及办公楼工程施工任务。施工过程中，被告（反诉原告）直接支付给第三方、被告（反诉原告）支付给黄龙志及经黄龙志签名确认支付给第三方的工程款、材料款、人工费共计843000元。2011年11月4日，浙江耀华工程咨询代理有限公司出具该工程《监理竣工验收评估报告》。2012年2月10日，经造价咨询机构审核，该工程造价为3369696元。2012年5月24日，原告向法院起诉，诉请如前，后又增加要求被告支付逾期支付工程进度款的利息10786元。诉讼过程中，被告（反诉原告）又提出反诉，请求亦如前。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，对合同的当事人具有法律约束力。建设工程合同发包人应依照合同约定支付工程价款。本案中，原、被告双方在签订《建设工程施工合同》时约定的工程价款为总价包干，但后经第三方对工程价款进行审核，双方对该审核的工程价款为3369696元均无异议，故应以此确认为被告（反诉原告）应支付的工程款的数额，且已扣除经协商确定的一次性维修补偿。同时，被告（反诉原告）已付工程款为2921800元，尚欠工程款447896元，且依照《建设工程施工合同》约定，被告（反诉原告）应在竣工验收合格日即2011年11月4日后五个月内将余款付清，故应从2012年4月5日起计算逾期支付工程款利息。故此，本院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。对原告以被告（反诉原告）逾期支付工程进度款而增加要求其支付利息的请求，
本院认为与查明的事实不符，故不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程逾期违约金的请求，因其未提供证据证明原告（反诉被告）在履行合同中有过错导致工程逾期，故对此亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告衢州凯乐家具有限公司支付原告浙江广茂建设有限公司工程款447896元及利息（自2012年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止），限于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告浙江广茂建设有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告衢州凯乐家具有限公司的反诉请求。如果被告衢州凯乐家具有限公司未按上述指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16515元，由原告浙江广茂建设有限公司负担8400元，被告衢州凯乐家具有限公司负担8115元；反诉受理费3040元，减半收取1520元，由反诉原告衢州凯乐家具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。（就本诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费16515元；就反诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费3040元。款交衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001—05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理）。
审判长 揭其勇
审判员 揭德福
审判员 姜纪明
二〇一三年五月十七日
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