南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2012）鼓民初字第1402号原告王敏，女，1977年7月14日生，汉族，金典控股股份公司江苏分公司渠道经理，户籍地。被告江苏华邦保险代理有限公司南京市分公司（以下简称华邦保险代理公司南京分公司），住所地在南京市中山路129号24层。负责人王晓球，总经理。委托代理人杨勤春，北京市大成律师事务所南京分所律师。
原告王敏与被告华邦保险代理公司南京分公司劳动争议一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王敏、被告华邦保险代理公司南京分公司的委托代理人杨勤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王敏诉称，2011年6月26日原、被告签订了劳动协议，约定被告聘请原告为被告本部正总经理，2011年6月26日至9月26日为筹备期，月基本工资10000元，并约定了三个月需达到的业绩标准，如未达成，则发放基本工资的50%。筹备期后，未达到业务标准的，发放每月3000元。但至今被告未发放原告任何薪金，故原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告自2011年6月26日至2011年9月26日工资15000元。2、被告支付原告2011年10月份（自2011年9月27日至2011年10月26日）工资3000元。3、被告为原告补缴自2011年6月至2011年10月的社会保险和住房公积金。
被告华邦保险代理公司南京分公司辩称：1、双方签订的协议书不是劳动合同，而是保险代理合同，不存在劳动关系。2、协议书确定了原告的义务是带团队、达成约定业务量，只有履行了义务，原告才享有约定的佣金收入，而原告自签约后，未到被告处上班，没有发展任何团队人员，没有给被告带来任何业务创收，故不能按协议约定支付原告佣金。
经审理查明，2011年6月30日王敏、韩鸣（乙方）和华邦保险代理公司南京分公司（甲方）签订一份《协议书》，约定：甲方聘任乙方为甲方本部正、副总经理；月基本工资各10000元，发放形式工资表制6000元、费用报销2000元、考核工资2000元；绩效工资为15万以下不按绩效工资，15万（含）—20万平台按1.5%提取，20万（含）—30万平台按2%提取，30万（含）—40万平台按2.5%提取，40万（含）—50万平台按3%提取，50万（含）—60万平台按3.5%提取，60万（含）以上平台按4%提取；乙方在筹备期（2011年6月26日至2011年9月26日）内，人力达成30人团队，业务总量达成标保15万元（标保按10年期以上保险，10年期以下按年限×10０％），如若乙方未达成当季任务，只发放基本工资的50%。从2011年9月26日（第四个月）起，月平台不低于15万元。在2011年底前，人力规模达90人，保费平台达成每月50万元。如乙方在筹备期期满后，月平台低于每月10万元，甲方只发放任职工资3000元／人，当年合同期总业绩平均月平台超过15万元，甲方补齐乙方储有应得利益。以上业绩仅按乙方发展团队业绩，不包含甲方发展的团队业绩即甲方自身业绩；乙方应服从甲方的统一管理，尽心尽责，做好本职工作；本协议有效期为一年，双方在协议到期前一个月未提出异议的，协议自动延续一年。协议签订后，华邦保险代理公司南京分公司没有发放王敏任何报酬，也没有为王敏缴纳社会保险和住房公积金，致双方产生劳动争议。2011年11月18日王敏向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委未在规定时间内决定是否受理，随后王敏提起本案诉讼。原告王敏提交了如下证据：1、协议书。原告表示：2011年2月王敏向原单位幸福人寿保险有限公司江苏分公司提出辞职，辞职原因是被告公司的总经理冯毅主动邀请加入被告公司。自2011年3月1日起，王敏入职被告单位任本部总经理一职。开始因为办理离职手续暂未签订劳动合同，自4月份起王敏一直催促被告签订劳动合同，直到2011年6月30日正式订约。王敏的工作性质不需要坐班，工作时间不固定，业务洽谈和团队沟通很多都是利用的晚上或周末时间，被告公司也从未提出考勤打卡要求。为被告工作期间，原告王敏所做个人业务为2011年6月的保费为8512元的一份保单，团队业务为发展团队成员三人（徐某、陈某、宋某甲），自2011年4月至9月期间，该三人实际到公司领取过卡单，有过销售业务。自2011年11月起，王敏多次催促被告发放劳动报酬，但被告一直未发放，故2011年11月12日原告王敏口头通知被告公司的总经理冯毅解除劳动合同；被告华邦保险代理公司南京分公司表示：约在2011年4月，王敏欲到被告公司做业务员，遂找到被告公司的总经理冯毅，称如果其拉一个人过来一起筹建业务团队，并保证每月完成多少标保，是否同意与其合作。冯毅对其能力不太了解，故迟迟未答应与之合作。之后一、两个月里，王敏多次和冯毅联系，称已经在积极的跑客户了，冯毅因没有看到业务成果，只是回应如果有业务拉来，被告公司照样给提成。2011年6月底，王敏做了一份保费为8512元的保单，然后和冯毅谈合作协议，冯毅觉得王敏找他好久了，碍于情面，同时考虑如果王敏能再拉一个人（韩鸣）一起筹建团队，提高公司保费业务量和扩大团队发展，就和他们签约。2011年6月30日双方签订了该协议。协议签订后，韩鸣、王敏几乎看不到人，无任何业务成绩和团队发展成果。原告一直没有在被告公司的早会上出勤，冯毅多次要求行政部门电话催促原告出勤，参加公司培训等活动，但原告根本不予理会，且称业务员不需要天天出勤，只要有保单拿提成就可以了。被告当时还告诉原告，如果不能按照协议做到发展团队的目标，就不能按协议执行。原告却说协议只是签签而已，现在业务难做，发展人员也不容易，如果被告要解除协议就解除。因原告的行为实在令被告不满，被告于2011年8月左右电话通知原告解除协议。2、佣金发放明细及银行历史明细清单（2011年10月21日发放）。双方一致确认2011年6月底原告为被告做了一笔保费为8512元的保单，原告称该保单于2011年6月产生，但算作2011年7月的业务，报酬支付日期是2011年10月21日，从保单递交到报酬支付期间原告一直在被告公司工作；被告抗辩保单发生在协议书订立之前，与协议书无关，被告支付的只是一笔保单的佣金而已，不能证明原告于相应期间一直在被告公司工作。3、一张付款单位为“江苏华邦保险代理有限公司南京分公司”的900元服务费发票和一份乙方为“南京人才信息软件有限公司”的《网络服务协议》。原告称该协议是其发展的团队成员徐某于2011年4月22日代表被告公司与南京人才信息软件有限公司签订，为发展团队所用（向企业提供求职人员名单），该费用是原告垫付；被告称从未授权原告购买求职人员名单，且订立或出具日期是（2011年4月22日）在协议书签订之前，故该事实与被告无关。4、证人徐某、宋某甲、陈某、王某、宋某乙、苏某、何某出具的一份证明，内容为“王敏、韩鸣在2011年3月-2011年10月在华邦保险代理股份有限公司南京市公司工作期间与本人联系，邀请我加入华邦。经沟通后本人同意，并在此期间协助王敏、韩鸣二人开展业务洽谈及团队建设工作”。其中，证人徐某出庭作证称，2011年春节过后原单位同事杨瑜电话联系徐某，称其两个朋友（王敏、韩鸣）在负责华邦保险南京分公司业务，问徐某是否有兴趣加入，徐某让杨瑜转告该两人可以向其主动联系。两三天后，王敏电话约徐某到华邦保险代理公司面谈。后徐某按约定时间与王敏、韩鸣进行了面谈，谈话中该王敏、韩鸣邀请徐某加入华邦保险代理公司南京分公司，以做好寿险业务。几日后徐某同意去华邦保险代理公司组建南京分公司寿险业务。自2011年3月开始，徐某进行了招聘、寿险业务咨询和业务拓展计划工作，至2011年5、6月份，徐某到被告公司的次数逐步变少，原因是最初王敏、韩鸣与徐某商定的是王敏、韩鸣和被告签订合同后，再为徐某办理入职手续，但王敏、韩鸣没有和被告签订合同，导致徐某也没有办理入职手续。约2011年7、8月份王敏告知徐某，被告公司办公地点已变动，徐某就再没有去过被告公司。2011年10月徐某参加了幸福人寿江苏分公司的面试，次月进入该公司工作。对书面及当庭证言，原告解释其发展的团队成员为徐某、宋某甲、陈某，该三人与被告公司是保险代理关系，为兼职人员；被告称如果是被告公司的保险代理人员，需要有保险代理证才能展业，原告未提供相关人员的保险代理证，不能证明该三人与被告有任何关系，协议书要求原告发展的团队是稳定、持久的，而根据原告所述其发展的团队状况松散、不固定，且证人不是被告公司员工，与原告也有利害关系，故被告不认可该证明及出庭证人的证言。5、王敏的微博记录（含照片）。原告王敏称：2011年1月6日的微博记录可证明被告公司的冯毅邀请其加入被告公司。2011年3月1日的微博照片是其入职被告公司第一天拍的办公室照片。2011年3月7日微博记录证明被告公司于2011年3月8日上午发放了原告三八妇女节的过节费100元。2011年4月29日微博照片是原告拍摄的海康保险公司交由被告公司代理的一款产品的销售宣传册。2011年5月8日微博照片是原告为被告招聘时所拍。2011年5月15日微博照片是原告和徐某在为被告发展团队成员时所拍。2011年7月5日微博照片和记录，可证明原告参加了被告方的半年总结会；被告认为该证据与本案无关联性，不予认可。被告提交了“2011年7月11日至2011年9月30日的签到表”，证明自签订协议书后，原告从未到被告公司报到上班；原告认为该证据系伪造，且称协议书没有明确原告上下班时间，是因为原告的工作性质是弹性制，但在每周一至周五早上，原告都会准时（8：30）到被告公司上班，被告公司从未提出考勤的要求。诉讼中，双方各执己见，致案件调解不成。以上事实，有协议书等以及庭审笔录为证。
本院认为，本案争议焦点之一为原、被告是劳动合同关系还是保险代理合同关系。对此，本院判解如下：
一、保险法规定，保险代理合同是保险人与保险代理人关于委托代理保险业务所达成的协议。保险代理合同的主体包括保险人和保险代理人。其中，保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。在我国，保险代理人有专业代理人（专门从事保险代理业务的保险专业代理机构）、兼业代理人（兼营保险代理业务的保险兼业代理机构）和个人代理人三种形式。本案中，《协议书》的缔结并非在保险人和保险代理人之间发生，不符合保险代理合同的主体要求，故被告主张双方是保险代理合同关系，不能成立；
二、本案原告属于保险代理从业人员。保监会的《保险代理从业人员执业行为守则》规定，保险代理从业人员是指接受保险公司委托从事保险代理业务的人员或者在保险专业代理机构和保险兼业代理机构中从事保险代理业务的人员。在与所属机构的关系上，保险代理从业人员应当与所属机构签订书面委托代理合同或取得所属机构的授权。保险代理从业人员的执业行为不得擅自超越代理权限或授权范围。保险代理从业人员与所属机构之间的劳动或代理关系终止或一方提出解除，双方应及时按有关规定或双方约定办理相关手续。据此可知，原告作为保险代理从业人员，可能与被告之间是委托代理合同关系，也可能是劳动合同关系。《保监会关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》规定（保监发（2007）123号），保险公司和保险中介机构（注：被告属于保险中介机构）应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认。个人保险代理合同应当明确规定合同双方的主要权利义务，包括合同订立、合同变更、合同期限、委托授权范围、手续费（佣金）支付制度、违约责任及违约金、合同解除等。个人保险代理合同的条款和用语中不得出现员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性条款或者用语。参考该规定，如果案涉《协议书》属于个人保险代理合同，就应该符合上述通知的规定。恰恰相反，《协议书》虽非劳动部门印制的劳动合同范本，但其内容既明确界定了被告对原告用工的形式为“聘任”，而非“委托代理”，又明确了报酬形式为劳动“工资”，而非保险代理的“佣金”。综合本案案情，本院认定原、被告为劳动合同关系。本案另一争议焦点为在双方劳动合同存续期间原告有无提供正常劳动。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现双方对原告是否提供劳动的事实陈述不一，且均未提供相应证据证明，在目前事实存在争议的情况下，应依据证据规则，确定负有证明责任的一方承担不利后果。因被告完全可以通过用工管理权的行使获得是否劳动的证据，故被告应承担该事实的证明责任，在目前不能证明的情况下，应承担不利后果，据此本院认定原告在双方劳动合同存续期间提供了正常劳动。本案第三个争议焦点是原告的入职时间。原告称自己于2011年3月1日入职被告单位，被告对此否认。虽然《协议书》表明被告聘用原告为其本部正总经理的日期为2011年6月30日，但从原告提交的《协议书》约定的筹备期的起始日（2011年6月26日）、微博内容和证人证言等证据综合判断，原告实际为被告工作的时间在该协议书签订前，在被告不能举证证明双方在协议书签订前系何种用工性质的情况下，根据证据规则，被告应承担不利后果，故本院认定原告的事实主张，即入职时间为2011年3月1日。本案第四个争议焦点是双方劳动合同的解除原因、时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。据此，被告应负该争议事实的证明责任。现被告不能证明，应承担不利后果，故本院采信原告关于合同解除原因、时间的陈述，即原告因被告一直拖欠劳动报酬而于2011年11月12日口头通知被告公司解除了劳动合同。对于原告主张的第一项诉求，《协议书》约定，原告的月基本工资10000元，原告在筹备期（2011年6月26至2011年9月26）内，人力需达到30人团队，业务总量需达到标保15万元（标保按10年期以上保险，10年期以下按年限×10０％），如若原告未达成当季任务，只发放基本工资的50%。劳动合同履行期间，原告在筹备期内未达目标，故每月工作只应发放基本工资10000元的50%，原告的该项诉求有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告的第二项诉求，因《协议书》约定如原告在筹备期期满后，月平台低于每月10万元，被告只发放原告任职工资3000元，原告据此主张2011年10月份（自2011年9月27日至2011年10月26日）工资3000元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告的第三项诉求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的处理范围，故本院不予理涉。综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，
判决如下：
一、被告江苏华邦保险代理有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告王敏自2011年6月26日至2011年10月26日的工资18000元。
二、驳回原告王敏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 张国民
人民陪审员 裴要武
人民陪审员 赵 萍
二〇一三年五月十七日见习
书记员 贾雨辰 来自：