广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第77号上诉人（原审被告）深圳市海之阔贸易商行，住所地深圳市××区××路西××路绿×名都×栋商铺××。负责人刘海彦。委托代理人张某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：深圳市××××号，身份证号码：×××3756，系深圳市海之阔贸易商行员工。上诉人（原审被告）刘海彦，男，××年××月××日出生，汉族，身份证住址：湖南省××紫薇路××组，身份证号码：×××2231，系深圳市海之阔贸易商行投资人。委托代理人邹某，女，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：深圳市××××25L，身份证号码：×××1244，系深圳市海之阔贸易商行员工。被上诉人（原审原告）南京胜利体育用品实业有限公司，住所地江苏省南京市浦口区工业开发区内。法定代表人陈某，董事长。委托代理人王某，广东××律师事务所律师。上诉人深圳市海之阔贸易商行（以下简称海之阔商行）、刘海彦因与被上诉人南京胜利体育用品实业有限公司（以下简称胜利公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法知民初字第538号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，上诉人的委托代理人张某、邹某到庭参加诉讼，被上诉人经本院合法传唤无正当理由拒不当庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，胜利公司成立于1992年10月28日，系从事羽毛球全系列器材装备的研发、生产和销售的企业。胜利公司拥有“VICT0R”、“V”、“威克多”注册商标的所有权和专有使用权，商标注册编号分别为第1355668号、第543780号、第1395907号。上述三个商标均核定使用在第28类商品上，“VICT0R”商标的核定使用商品为：体育活动器械、运动球类、晚会、舞会道具、球拍；“V”商标的核定使用商品为：羽球、羽拍、网球、网拍、高尔夫球拍、乒乓球、乒乓球拍；“威克多”商标的核定使用商品为：运动球类、小型运动球类、球拍线、运动用网、运动球拍、网球拍、羽毛球拍、球及球拍专用袋。2008年12月，胜利公司生产的“VICT0R”、“威克多”牌羽毛球、羽毛球拍被江苏省名牌战略推进委员会授予“江苏名牌产品称号”，并授予“江苏名牌产品证书”。2011年9月4日，广东××律师事务所受胜利公司委托，委托倪某向广东省广州市公证处申请证据保全公证。广州市公证处于2011年10月8日出具了（2011）粤穗广证内经字第113462号公证书，记载：2011年9月9日，公证员胡某与工作人员郭某随倪某到深圳市××区××路××新村内，见到一招牌显示有“华×百货”字样的商店，倪某在该商店购买了羽毛球一筒，共支付人民币98元，并取得电脑小票一张；倪某取得上述物品后，随即交予公证员胡某与工作人员郭某保管。2011年9月9日，在公证员胡某与工作人员郭某的监督下，倪某用上述电脑小票在该商店开得发票一张，发票号码为01611461。倪某取得发票后，随即交予公证员胡某与工作人员郭某保管。2011年9月12日，倪某在广州市公证处办公室对上述物品进行了拍照，公证员胡某与工作人员郭某将上述物品贴上公证处的封条后交与倪某自行保管。该公证书附有照片四张，电脑小票及发票复印件各一页。庭审中，当庭对上述物品予以拆封并质证。海之阔商行、刘海彦对公证书内容的真实性、合法性有异议，认为公证记载开具发票的时间与发票本身记载的时间不相符。经查，该发票上记载的开票日期为2011年9月4日。（2011）粤穗广证内经字第113462号公证书有原件，原审法院对其真实性予以确认。经查，胜利公司所购买的羽毛球在外包装显著位置使用了商标“VICT0R”，并标明生产商为“南京胜利体育用品实业有限公司”胜利公司陈述，广东××律师事务所系受其委托进行上述调查、证据保全公证事务。胜利公司提交《鉴别证明》一份，对涉案羽毛球作出鉴定，描述如下：外包装材质差，制作粗糙；产品材质差，制作粗糙；印字不清晰；球身胶水涂装做工粗糙，外包装防伪标签粗糙。鉴定结论如下：经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本司注册商标的产品，特此证明。海之阔商行、刘海彦对该鉴定证明不予认可。胜利公司提交公证费发票一张，拟证明其为维权支出公证费用人民币550元。海之阔商行、刘海彦主张其销售的涉案羽毛球系从深圳市鹏×文体批发商店（以下统称鹏×商店），该产品有合法来源，并提交了鹏×商店的送货单2张作为证据。胜利公司对上述证据的真实性不予认可，认为海之阔商行、刘海彦没有提供供货商的信息，无法确认供货商是否真实存在。经查，上述送货单的时间分别为2012年4月2日、2012年2月14日，记载了一些文体用品的品名、数量及价格，第一行有“深圳市鹏×文体批发商店”的印刷字体，但在尾部“送货单位及经手人”、“收货单位及经手人”处均为空白，没有签字或盖章，故对上述证据的真实性、关联性，原审法院不予确认。对海之阔商行、刘海彦主张其商品有合法来源的主张，原审法院不予采信。海之阔商行、刘海彦主张其海之阔商行的经营规模不大，涉案羽毛球的销售数量很少，并提交了合作合同书、销售清单作为证据。胜利公司对合作合同书的真实性无异议，对销售清单的真实性不予认可，认为系海之阔商行、刘海彦单方制作，无法反映其销售的实际数量。经查明，海之阔商行系个人独资企业，投资人为刘海彦。以上事实，有商标注册证公证书、江苏品牌产品证书、证据保全公证书、鉴别证明、发票、律师代理协议、网页打印件、送货单、销售清单、合作合同书、当事人陈述等证据材料在卷为证，并经庭审质证，足以认定。原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、海之阔商行是否销售了涉案侵权产品，是否构成对胜利公司商标权的侵犯；2、海之阔商行如果构成侵权，海之阔商行、刘海彦如何承担侵权责任。胜利公司主张海之阔商行销售该涉案羽毛球一筒，对该事实有广州市公证处出具的公证书叙述了整个取证过程，涉案的羽毛球及发票亦经广州市公证处封存后作为证据提交并经庭审质证。原审法院认为，胜利公司所提交的证据已形成证据链，足以证明海之阔商行销售涉案羽毛球的事实。海之阔商行、刘海彦辩称其不能确认涉案羽毛球系由海之阔商行销售，但仅以发票上记载的时间与公证书叙述的开发票时间不一致为由否认公证书所记载的内容，并未提交相反证据，其抗辩不予采纳。胜利公司系“VICT0R”、“V”、“威克多”注册商标的所有权人，其注册商标专用权受法律保护。涉案羽毛球经胜利公司鉴别，并非胜利公司或胜利公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒上述注册商标的产品。原审法院认为，胜利公司作为上述注册商标的所有权人，对使用其注册商标商品的真伪，应具备基本的判断能力，虽然海之阔商行、刘海彦不认可胜利公司的鉴别证明，但海之阔商行、刘海彦没有提交证据予以反驳，亦未举证证明涉案产品来源于胜利公司或胜利公司授权的经销商，故在无相反证据的情况下，原审法院采信胜利公司的鉴别结论。故胜利公司要求海之阔商行立即停止销售并销毁侵犯其注册商标专用权的商品，于法有据，原审法院予以支持。关于海之阔商行是否应当承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任。根据庭审查明的事实，海之阔商行没有证据证明涉案羽毛球来源于有资质的经销商，不能证明涉案商品有合法来源。综上，海之阔商行关于其不应承担赔偿责任的抗辩，原审法院不予采纳。海之阔商行销售侵犯胜利公司注册商标专用权的产品，已构成对胜利公司注册商标专用权的侵犯，应依法承担赔偿责任。关于赔偿数额，由于侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院综合考虑其侵权程度、侵权行为的情节和影响、胜利公司支出的公证费、合理的律师费开支等因素，酌定海之阔商行向胜利公司赔偿经济损失及合理支出人民币7000元。因海之阔商行系个人独资企业，刘海彦系海之阔商行的投资人，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三条之规定，个人独资企业的投资人应对企业债务承担无限责任，故胜利公司请求刘海彦对本案中海之阔商行应履行的义务承担连带责任，原审法院予以支持。关于胜利公司要求海之阔商行在《南方都市报》中刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响的诉讼请求。因原审法院已判决给予胜利公司经济赔偿，且胜利公司未提交因海之阔商行的行为给其造成商誉损害后果的相关证据，因此，胜利公司的该诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十六条之规定，
判决如下：
一、海之阔商行应于本判决生效之日起停止销售并销毁侵犯胜利公司注册商标专用权的商品；
二、海之阔商行应于本判决生效之日起十日内赔偿胜利公司经济损失人民币7000元；
三、刘海彦对海之阔商行履行第一、二判项的义务承担连带责任；
四、驳回胜利公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1191.45元，由海之阔商行、刘海彦负担。海之阔商行、刘海彦不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，因上诉人的法律身份是个人独资企业，是负责人，并非企业法人，而我国《商标法》所规范和调整的是企业法人（权利人）与企业法人（侵权人）之间的行为和关系，并不是企业法人与个体工商产或终端零售商之间的行为和关系，故上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，被上诉人所诉讼的主体不适格；
二、对公证书内容的真实性、合法性有异议，公证记载开具发票的时间与发票本身记载的时间不相符。《公证书》的内容严重与事实不符，公证书是2011年10月8日出具的但是公证费是10月9日交费的，公证不真实；
三、被上诉人的权利证据《商标注册证公证书》是法定证明，但被上诉人在一审庭审的举证质证程序中，被上诉人未提供《商标注册证》原件给上诉人质证，而是提供的公证书，上诉人也未予质证，同时，《商标注册证》是唯一的、法定的商标权的证明，被上诉人主张的是商标侵权，应该提供权利证明的原件，也能提供原件，但未提供，应由被上诉人承担举证不能的不利后果；
四、被上诉人所购商品与被上诉人的商标对比，没有经过权威公证机构做出鉴定，在没有证据情况下是不能证明所购商品涉嫌侵权。《鉴别证明》鉴定的实物还是照片鉴定方法、使用工具是什么鉴定机构是谁均不明确，同时，鉴定结论是假冒商品，那么，法定的鉴定机构应是被控侵权商品所在地的市场监督管理局，而该《鉴别证明》均不具备以上基本要件，这本身足以说明该《鉴别证明》不真实，而一审法院却予以采信，可见一审法院认定事实错误；
五、被上诉人的诉讼涉嫌恶意诉讼，被上诉人的委托代理人涉嫌合谋诈骗，是以合法形式掩盖非法目的，依法不应保护：有如下证据证实：1、委托代理人私签的《和解协议书》；2、委托代理人私收的《收款凭证》：3、系列信访材料：4、系列各大新闻媒体连续报道材料，如深圳晶报、深圳晚报、南方都市报、深圳卫视等；
六、本案所涉商品不是上诉人所售卖出去的商品，公证员没有按照公证程序叫商场的管理人员问话确认签名即当面封存，发票的商品名称与所售商品名称不符，电脑小票的抬头与发票的印章不一致，因此，被上诉人购买的羽毛球不是在上诉人处购买的；
七、上诉人销售的被控侵权商品有合法来源，有《进货单》证实，而且是在不知情的情况下的善意销售，也没有销售多少数量，没有获得收益，依法应认定为侵权，但不应赔偿，一审法院判赔，是适用法律错误。综上所述，恳请广东省深圳市中级人民法院以事实为根据，以法律为准绳撤销原判。被上诉人胜利公司未到庭应诉，向法院提交了书面答辩状称：
一、上诉人和被上诉人均为适格的诉讼主体。首先，我国《商标法》调整的是公民、法人或者其他组织之间的关系，上诉人作为个人独资企业亦是《商标法》所调整的范畴，对其侵权行为亦需承担相应的法律责任。其次，在一审庭审的举证质证程序中，被上诉人提供了商标注册证复印件的公证书，该公证书可作为商标注册证原件使用，上诉人以被上诉人未提供商标注册证原件为由不予质证，其不利后果由上诉人承担，被上诉人作为涉案商标的权利人，是本案适格的当事人。
二、上诉人销售侵犯被上诉人商标权商品的行为，事实清楚，证据确实充分。被上诉人提供的保全证据公证书及公证处封存的实物和票据、鉴别证明等证据已形成完整的证据链，足以充分证明上诉人销售侵犯被上诉人商标权商品的行为。被上诉人对公证书等证据提出了种种质疑，却未提供任何足以推翻公证书效力的证据，更未向公证处提出复查或者申请撤销，可见被上诉人所说的疑点并无任何支撑，仅是被上诉人推卸法律责任的借口，另该公证书已经一审法院审查后作为定案的有效证据，二审法院应予以采信。
三、上诉人主张销售涉案商品有合法来源，缺乏事实依据。上诉人提供的送货单，未提供供货商的信息资料，无法确认供货商是否真实存在，且送货单上的时间在取证时间之后，“送货单位及经手人”、“收货单位及经手人”处无签字或盖章，故一审法院对上述送货单的真实性、关联性均不予确认，不能证明涉案商品有合法来源的主张，因此上诉人不应当承担相应的赔偿责任。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明：胜利公司与广东××律师事务所签订了《调查、公证合作协议书》，约定由广东××律师事务所负责对广东地区的涉嫌侵犯胜利公司知识产权的侵权行为展开调查，并申请公证。广东××律师事务所委托倪某向广东省广州公证处申请保全证据公证。2011年9月4日，公证员与工作人员及委托人倪某到达深圳市××区××路××新村内，见到一招牌内容显示有“华×百货”字样的商店，倪某对该招牌进行了拍照，进入商场后，倪某在该商店购买了羽毛球一筒，共支付人民币98元，并取得电脑小票一张。电脑小票显示的抬头为“华×百货××店”，品名为“胜利比赛级3号羽”，电脑小票下方有提示“开发票一个月内有效”。倪某取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员及公证人员保管。2011年9月9日，在公证员及公证人员的监督下，倪某用上述电脑小票在上述商店开的发票一张，发票号码为“01611461”，发票的盖章为“深圳市海之阔贸易商行财务专用章”。倪某取得上述票据后，随即将上述票据交予公证员及公证人员保管。上述事实有（2011）粤穗广证内经字第113462号公证书证实，该公证书在一审已出示质证，原审判决书查明公证购买的时间为2011年9月9日系笔误，本院予以纠正。上诉人在一审审理时提交了《合作合同书》，合同约定深圳市南山区乐华×百货商场内的文具、玩具档由刘海彦经营，刘海彦自行收银并每月按时交租金等权利义务。上诉人在一审审理时还提交了两张送货单，该送货单的抬头为“深圳市鹏×文体批发商店”，顾客为“华×百货”及“桂庙”，送货日期分别为2012年2月14日及2012年4月2日。另，上诉人还提交了一份自行打印的销售清单，证明“胜利比赛级3号羽毛球”的销售数量。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：胜利公司于2012年4月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、海之阔商行立即停止销售并销毁侵犯胜利公司注册商标专用权的商品；2、海之阔商行赔偿胜利公司经济损失人民币5万元；3、海之阔商行赔偿胜利公司维权费用人民币5658元（含律师费人民币5000元、侵权商品购买费人民币98元、公证费人民币550元、律师函快递费人民币10元）；4、海之阔商行在《南方都市报》除中缝以外的版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经胜利公司审核）；5、海之阔商行承担本案一切诉讼费用；6、刘海彦、傅某对上述诉讼请求承担连带责任。庭审中，傅某提交了关于华城百货已被注销的证据，胜利公司当庭申请撤回对傅某的起诉，原审法院予以准许。
本院认为，本案争议的焦点在于：
一、上诉人是否为适格的诉讼主体？二、上诉人是否实施了侵权行为？三、上诉人主张涉案产品具有合法来源的抗辩是否成立？《中华人民共和国商标法》第四条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要确定商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。由此可见，我国《商标法》调整的主体范围包括自然人、法人或者其他组织。上诉人海之阔商行为个人独资企业，上诉人刘海彦为该商行的投资人，均属于《商标法》调整的主体范围，是适格的诉讼主体。
被上诉人胜利公司指控上诉人销售了侵犯其商标专用权的商品，向法院提交了《公证书》及公证购买的被控侵权产品。根据公证书的记载内容，胜利公司委托代理人与公证人员在华×百货商店内购买得羽毛球一筒，并取得电脑小票及发票，发票的盖章指向上诉人海之阔商行，一审庭审中双方对被控侵权商品进行了质证，羽毛球在外包装显著位置使用了商标“VICT0R”，并标明生产商为“南京胜利体育用品实业有限公司”。根据胜利公司的鉴别，胜利公司认为被控侵权产品外包装材质差，非其公司或授权的公司生产，系假冒商品。上诉人提出公证书所附的购买发票时间与公证记载的开票时间不一致，经查，根据公证书记载的内容，公证购买的时间是2011年9月4日，购买人及公证人员持公证购买的电脑小票于2011年9月9日返回公证购买商店开具发票，发票的落款时间显示为2011年9月4日，系商店根据电脑小票记载的信息开具的发票，符合交易习惯。上诉人提出电脑小票抬头为：华×百货××店与发票的开票单位“深圳市海之阔贸易商行”不一致，经查，上诉人在一审时提交的《合作合同书》可以证实华×百货商场与上诉人海之阔商行之间是合作经营关系。上诉人虽质疑《公证书》的真实性，否认被控侵权产品其销售，但未向法庭提交相应的抗辩证据，因此，本院认定上诉人海之阔商行、刘海彦销售了被控侵权商品。上诉人提交了《送货单》主张被控侵权商品具有合法来源，经查，上诉人未向法院提交送货主体资格证明，即送货单抬头显示的“深圳市鹏×文体批发商店”是否为合法经营主体；其次，送货单的时间显示晚于公证购买的时间，被控侵权商品与送货单上的商品不能相互对应；再者，《送货单》上亦无送货单位的签名盖章，无法确认送货主体。因此，上诉人主张被控侵权商品具有合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。海之阔商行及刘海彦的上诉意见与事实不符，无任何法律依据，均不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由深圳市海之阔贸易商行及刘海彦负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理
审判员 骆 丽 莉
代理
审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年五月十七日
书 记 员 许逸楠（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：