浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙商提字第37号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：温州宝德汽车服务有限公司。
法定代表人：施文娟。
委托代理人：朱剑宇。
委托代理人：程喆。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘钟祥。
委托代理人：江丁库。
委托代理人：周正萍。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈平。申请再审人温州宝德汽车服务有限公司（以下简称宝德公司）因与被申请人刘钟祥、陈平民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2012）浙温商终字第230号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年1月25日作出（2012）浙民申字第1404号民事裁定，提审本案。本院于2013年3月5日立案受理再审后，依法组成由
审判员黄梅担任
审判长，
代理
审判员伍华红、颜晓杰参加评议的合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。申请再审人宝德公司的委托代理人朱剑宇、程喆，被申请人刘钟祥的委托代理人周正萍，被申请人陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年8月11日，一审原告刘钟祥起诉至温州市龙湾区人民法院称：2010年期间，宝德公司因公司经营需要向其借款，分别为：3月25日，借款人民币43.9万元；3月26日，借款人民币6.1万元；6月8日，借款人民币90万元；6月17日，借款人民币70万元。以上共计借款本金人民币210万元。借款时双方口头约定月息按1.5%计算。2011年3月15日，经结算宝德公司尚欠利息49750元。以上借款宝德公司均开具了借据，并盖有宝德公司的财务专用章。请求判令：1.宝德公司立即偿还借款人民币210万元及利息（包括已结算的利息计49750元，未结算利息自2011年3月起至判决确定还款之日，按月息1.5%计算）；2.陈平对上述借款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由宝德公司和陈平承担。一审被告宝德公司辩称：1.本案刘钟祥的诉请没有事实和法律依据。首先，本案中宝德公司与陈平签订了承包经营合约。根据合约，陈平应当知道经营者不得以宝德公司名义与第三方签订借贷和担保协议。宝德公司从未让陈平向第三方借款。因此本案的借贷是陈平个人与刘钟祥之间的，与宝德公司无关。2.刘钟祥违反了诚实信用的原则。刘钟祥让财务以收款收据来作为所谓的借款，意图侵占宝德公司财产，宝德公司保留追究其责任的权利。一审被告陈平辩称：其确认该款系承包经营期间刘钟祥投入合伙经营资金，并非借款。本案表面为其一人承包经营公司，但实际是其与刘钟祥共同承包经营。刘钟祥作为共同承包经营人，由于后期矛盾加剧，截至双方合作终止，即2011年5月底公司已经亏损4648471元。故刘钟祥投入合伙资金，需要根据合伙经营情况来结算，多退少补。刘钟祥在公司分管财务，其开具的收款收据都是在陈平不知情的情况下让财务开具的。温州市龙湾区人民法院一审查明，陈平承包经营宝德公司期间，以宝德公司的名义向刘钟祥借款210万元。借款时间以及金额分别为：2010年3月25日借款43.9万元，2010年3月26日借款6.1万元，2010年6月8日借款90万元，2010年6月17日借款70万元。上述借款均由宝德公司出具收款收据并加盖“宝德公司财务专用章”，收款收据均在交款项目载明：借款。2011年3月15日，双方就借款利息进行结算，并出具加盖“宝德公司财务专用章”的收款收据一份，载明：欠2011年1月份利息2万元、2011年2月份利息29750元。此后，宝德公司及陈平均未向刘钟祥支付本金或利息。温州市龙湾区人民��院一审认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，宝德公司出具的收款收据明确载明系借款，且宝德公司的承包经营人陈平亦承认收到210万元，宝德公司当庭承认公司账户也有收到其中部分款项，故认定刘钟祥与宝德公司之间借款合同关系依法成立，受法律保护，所借款项210万元应予偿还。虽然借条上并未约定利息，但是结合庭审中陈平关于利息的陈述，可以认定双方约定的利率至少为月息1％，尽管刘钟祥主张的利息是月息1.5％，但是其并未能提供证据予以证明，故认定双方约定利率为月息1％。根据宝德公司2011年3月15日出具的收款收据，可以认定宝德公司尚欠刘钟祥利息49750元，且双方已经结算至2011年2月底，故刘钟祥要求宝德公司自2011年3月份继续计算利息，于法有据，予以支持。尽管陈平在上述借款发生时系宝德公司承包经营者，且系上述借款的经手人，但是承包经营合同系宝德公司与陈平之间基于合同而产生的法律关系，并非刘钟祥所主张要求陈平承担连带偿还责任的法定事由，刘钟祥要求陈平对上述借款本息承担连带偿还责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。宝德公司承担偿还责任之后，有权根据双方承包经营合同之约定，与陈平进行结算，故宝德公司以双方系承包经营合同关系为由作为抗辩，没有事实与法律依据，不予采纳。陈平辩称双方系合伙关系，没有法律与事实根据，不予采纳。综上，刘钟祥诉讼请求中，合法、合理的部分予以支持，其余诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，温州市龙湾区人民法院于2011年11月9日作出（2011）温龙商初字第406号���事判决：
一、限宝德公司于判决生效之日起十日内偿还刘钟祥借款210万元并支付利息（已结算利息49750元，并自2011年3月1日起至判决确定的履行之日止按照月利率1％继续计算利息）。
二、驳回刘钟祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费25278元，减半收取12639元，由宝德公司负担。宝德公司不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉称：陈平与刘钟祥实际合伙承包了宝德公司的场地及设备进行经营，陈平及刘钟祥均为管理人员，刘钟祥利用职务之便，指使出纳将经营期间部分往来款利用“借款”名义开具收款收据，本案四笔款项刘钟祥分别于2010年9月4日、9月7日已经指使财务人员划入第三者账号。事实上，宝德公��与刘钟祥之间从未发生借贷关系，均系刘钟祥利用职务之便指使、保留相关的凭证等手段来达到非法占有目的。后又补充上诉称：1.一审法院认定的210万元借款到底如何进行往来，款项如何进行汇款，一审法院均未能予以陈述。由此可见，一审涉及的210万元根本没有发生往来，同时也没有打入宝德公司的户头。2.宝德公司从未授权陈平收取任何借款，陈平也未出示得到宝德公司授权的任何证据，最重要的是陈平也未提供收到款项的详细明细账号及转账流水账目。如果陈平以企业名义借款，同时私自占有借款，那本案必定会涉及到陈平侵占公司财产，构成刑事案件，本案则应当移送公安部门处理。同时，结合本案的实际情况，收取款项的财务人员如果未能将收取的款项交给公司而私自占有借款，也必定构成刑事案件，本案也应移送公安部门处理。请求撤销一审判决，��法改判或驳回刘钟祥的一审诉讼请求。刘钟祥在二审中辩称：宝德公司认为公司没有收到款项与事实不符，且根据公安部门的审查，本案并不涉嫌刑事犯罪，宝德公司只是想通过报案来干扰本案的民事诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。陈平在二审中未作答辩。温州市中级人民法院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：陈平作为承包方与作为发包方的宝德公司于2009年10月23日签订了《企业承包经营合约》，宝德公司将企业管理经营权交给陈平承包经营，双方对具体权利和义务作了约定。该合同第3条约定，承包经营期间的一切债务、债权由陈平负责处理。该合同第22条约定，陈平在任何时候均不得以宝德公司名义对外担保或与第三方发生借贷关系，惟在得到宝德公司的独立书面授权时除外；公司的所有印章由宝德���司保管，陈平只有在宝德公司登记备案后才允许使用，印章包括公章、财务专用章、合同章、法人章；其他财务凭证包括支票、发票、账号由陈平保管使用。本案四笔款项中30.9万元和6.1万元由刘钟祥通过案外人汇入承包体专设的刘钟祥农业银行账户62×××19，其中90万元和70万元由刘钟祥通过案外人汇入宝德公司的账户，刘钟祥称还有13万元以现金交给出纳姜苗苗。上述共计210万元款项均用于陈平承包经营。另，双方约定利率为月息1％。温州市中级人民法院二审认为，本案关键是所涉210万元款项性质及民事责任承担问题。宝德公司上诉称陈平与刘钟祥实际合伙承包宝德公司，但对合伙关系的主张不能提供相应的证据佐证。一审法院根据刘钟祥持有的收款收据载明的“借款”情况及本案的证据认定本案所涉210万元属于借款性质并无不当。该210万元借款发生在陈平承包经营宝德公司期间，该款项由刘钟祥交给陈平承包期间聘用的出纳或者通过案外人汇入承包者设立的专用账户和宝德公司的账户，均用于陈平承包经营活动。陈平作为承包人是第一责任人，首先应当由陈平向刘钟祥偿还借款及相应的利息，宝德公司作为发包人对本案的债务应承担补充清偿责任，理由：1.陈平以宝德公司名义向外借款，借款凭据即收款收据上盖有宝德公司财务专用章。2.陈平将上述借款又用于承包宝德公司的经营项目中。因此，宝德公司无法推卸其相应的民事责任。至于陈平与宝德公司签订的承包合同关于陈平不得以宝德公司名义对外发生借款的限制性约定，属于承包人、发包人的内部约定，约束承包人和发包人，对外不发生法律效力。宝德公司上诉称“宝德公司与刘钟祥之间从未发生借贷关系”，借款的经手人虽是陈平，但借款发生在陈平承包宝德公司期间，并且以宝德公司名义进行借款，发包人宝德公司对承包人陈平的外债应承担相应的民事责任。宝德公司上诉称“刘钟祥利用职务之便，指使出纳将经营期间部分往来款利用‘借款’名义开具收款收据，本案四笔款项刘钟祥分别于2010年9月4日、9月7日已经指使财务人员划入第三者账号”，但对“指使”之说不能提供相应的证据，本案210万元尚未还款，宝德公司该上诉理由不能成立，不予采信。对宝德公司关于本案涉嫌刑事犯罪，要求移送公安部门的上诉理由，因公安部门对宝德公司的报案虽已受理，但经初步侦查不予立案，故宝德公司该上诉理由不足，不予支持。由于一审法院忽略发包人对外发包的情况下，应对承包人的外债如何承担责任的分析，故导致还款责任认定不当。对此，应予纠正。据此，依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三���条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，温州市中级人民法院于2012年8月22日作出（2012）浙温商终字第230号民事判决：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第406号民事判决；
二、陈平于判决生效之日起十日内偿还刘钟祥借款210万元及利息（包括已结算利息49750元，未结算利息自2011年3月1日起按月利率1%计算至判决确定的还款之日止）；
三、宝德公司对上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25278元，减半收取12639元；二审案件受理费25278元，均由陈平负担。宝德公司申请再审称：刘钟祥与陈平合伙承包了宝德公司的场地及设备进行经营，两人均为管理人员，刘钟祥利用职务之便，指使���纳将经营期间部分往来款利用“借款”名义开具收款收据，经温州市公安局龙湾分局对二人承包经营期间的出纳与会计的调查笔录，及二审法院对两人的谈话笔录，均证明二人的合伙关系及相关款项已经在刘钟祥操纵之下流回到刘钟祥账户。实际上，宝德公司与刘钟祥之间从未发生过借贷关系，均系刘钟祥利用职务之便指使、保留相关的凭证等手段来达到非法占有目的。综上，一、二审判决确认的作为定案依据的借据是不真实、不合法的，宝德公司不应承担补充清偿责任，请求撤销二审判决，改判驳回刘钟祥的诉讼请求。刘钟祥口头答辩称：宝德公司所述申请再审的相关事实，均不属实。本案于一、二审审理过程中，已经调查清楚，借款流向宝德公司的账户，包括以刘钟祥名义开立的实际上为宝德公司使用的账户，借款借据由宝德公司开具，盖的是宝德公司的财务章。从陈平与宝德公司的承包协议中已经明确，财务章是由宝德公司保管。如果陈平要使用财务章，须向宝德公司申请。会计是宝德公司员工，从借款的实际支付、经过都表明宝德公司与刘钟祥的借款合意形成。宝德公司认为刘钟祥、陈平为合伙承包，没有任何事实依据。宝德公司认为款项已经回流至刘钟祥账户不是事实，该款项与本案讼争的款项没有关联。综上，宝德公司申请再审的事实无任何依据。请求依法查清事实，尽早作出公正处理。陈平口头答辩称：其与刘钟祥系合作关系，刘钟祥持有的收款收据其也有，当时投入合伙体用的款项均以借款的形式出具收款收据。宝德公司的会计是合伙体聘请的。再审期间，宝德公司提供了以下五份证据材料：1.财务章的使用审批单，证明刘钟祥享有使用财务章以及收款收据的审批权；涉案收款收据是刘钟祥领取的，���填自用，不能代表宝德公司的真实意思表示。2.宝德公司在职人员的名册，证明陈平、刘钟祥、姜苗苗、厉好好未在宝德公司的在职人员名单中，不是宝德公司的雇员，实际上是合伙体的雇员。3.宝德公司农业银行账户明细，证明宝德公司农行的账户仅支付各项公司开支，不涉及业务，也未涉及刘钟祥的所谓借款。4.缴款人为陈平的收款收据，证明刘钟祥、陈平合伙过程中，凡是由个人投入合伙体的款项都出具收款收据，说明收款收据并不是宝德公司的意思表示，不能说明宝德公司收到款项。5.宝德公司温州银行账户明细，证明宝德公司温州银行账户主要用于合伙体代收款项以及走账之用，未收到刘钟祥的借款。陈平提供了以下两组证据材料：1.收款收据13份，证明合伙经营期间，刘钟祥、陈平投入合伙的资金都是以借款形式进行，当时也是刘钟祥的意见。2.原财务���计厉好好提供的款项明细总汇表，证明：刘钟祥、陈平各自投入合伙体的资金情况。对宝德公司提供的证据，刘钟祥质证后认为，宝德公司再审中提交的证据材料均不是新的证据。如认定是新证据，质证意见如下：证据1的批准人系刘钟祥，经办人系姜苗苗，刘钟祥监督财务，在上签字也属正常，使用人是姜苗苗，而不是刘钟祥，收款收据一直在宝德公司的掌控下。证据2的内容矛盾，如果陈平等4人不在名册中即可以说明合伙，那么姜苗苗、厉好好也应该是合伙人，明显与本案查清事实不符。证据3仅为一部分，刘钟祥在一、二审过程中均已提交，刘钟祥通过指示付款将借款打入宝德公司账户的银行交易凭证。且陈平作为宝德公司的承包人，也确认收到款项。证据4，陈平、宝德公司之间资金如何走账，与本案无关。对证据5的完整性有异议。陈平质证后认为，宝德公司提交的证据合法，与本案具有关联性。对陈平提交的证据，宝德公司质证后认为，证据1与宝德公司提出的申请意见吻合，说明合伙体内所有的投资款都是以收款收据的形式出具，并不存在借款。证据2系打印件，没有签名。宝德公司并不清楚刘钟祥、陈平之间往来款的真实情况。2010年9月7日向刘钟祥还款300万元与各方证人的证言相印证，真实性予以认可。刘钟祥质证后认为，证据1系宝德公司出具，形成的真实时间不清楚，真实性不予认可，且与本案争议的事实无关。证据2系复印件，对真实性有异议，但对宝德公司收到刘钟祥的借款事实能够予以印证，为何写“股东个人明细”不清楚。本院对宝德公司提交的证据材料认证如下：刘钟祥对证据1的真实性没有异议，对该证据的真实性予以认定，该证据只能证明刘钟祥有向宝德公司一次领取多份空白的加盖财务专用章的收款收据的审批权，但收款收据系由陈平聘用的出纳姜苗苗领取并使用，不能证明系刘钟祥自填自用。证据2至证据4与本案不具有关联性，不予认定。对证据5的真实性予以认定，该账户由陈平承包的宝德公司经营所用，不能证明未收到刘钟祥的借款。对陈平提交的证据材料认证如下：证据1与本案不具有关联性，不能证明待证事实。证据2系打印件，真实性无法确认，故不予认定。本院再审查明：
一、陈平与宝德公司于2009年10月23日签订了《企业承包经营合约》，宝德公司将企业管理经营权交给陈平承包经营，双方对具体权利和义务作了约定。该合同第3条约定，承包经营期间的一切债务、债权由陈平负责处理。该合同第22条约定，陈平在任何时候均不得以宝德公司名义对外担保或与第三方发生借贷关系，惟在得到宝德公司的独立书面授权时除外；公司的所有印章���宝德公司保管，陈平只有在宝德公司登记备案后才允许使用，印章包括公章、财务专用章、合同章、法人章；其他财务凭证包括支票、发票、账号由陈平保管使用。
二、在陈平承包经营宝德公司期间，陈平担任公司总经理，非宝德公司的法定代表人，刘钟祥担任宝德公司顾问，负责指导、检查公司全面工作，监管资金运用，并有向宝德公司一次领取多份空白的加盖财务专用章的收款收据的审批权。
三、二审法院对陈平、刘钟祥、厉好好、姜苗苗作了谈话笔录：1.陈平称，其与刘钟祥是合作关系，具体出资情况其不清楚，案涉210万元进入了合作体，宝德公司不知情。宝德公司的财务专用章是宝德公司保管，但可以凭登记向公司领取空白的盖有章的凭据。2.刘钟祥称，其知道陈平承包经营宝德公司，承包协议大概在陈平签字后2个月看到，还要了协议书复印件，因为有资金提供给陈平。案涉借款系陈平所借，因陈平需要买车。其在宝德公司负责财务，帮助陈平筹措资金，财务审核凭证后其再复核，最后陈平批准。其于2009年底进入宝德公司，2010年底离开。3.厉好好称，其系陈平与刘钟祥一起聘用的会计，盖了财务专用章的空白收款收据经登记后可以向原宝德公司的会计领取，案涉四张收款收据出具前就盖了财务专用章。4.姜苗苗称，其系陈平聘用的出纳，盖了财务专用章的收款收据经登记后向原宝德公司的会计领取，由其根据实际入账的款项出具。案涉210万元主要用于购车周转用。对一、二审法院查明的其他事实，各方当事人无异议的，本院予以确认。本院再审认为，本案的主要争议焦点在于宝德公司对案涉210万元债务是否应承担相应民事责任。陈平与宝德公司于2009年10月23日签订了《企业承包经营合约》，该合约第22条明确约��：“陈平在任何时候均不得以宝德公司名义对外担保或与第三方发生借贷关系，惟在得到宝德公司的独立书面授权时除外；公司的所有印章由宝德公司保管，陈平只有在宝德公司登记备案后才允许使用，印章包括公章、财务专用章、合同章、法人章；其他财务凭证包括支票、发票、账号由陈平保管使用。”而刘钟祥自认在该合约签订后两个月，其就已经看到该合约并持有复印件，其理应知晓该合约中关于陈平不得擅自以宝德公司名义对外借款的限制性规定；刘钟祥在陈平承包经营宝德公司期间，实际作为宝德公司的顾问参与了宝德公司的经营管理，且据其自己陈述，其在宝德公司负责财务，帮助陈平筹措资金，案涉款项系陈平向其所借；刘钟祥亦有向宝德公司一次领取多份空白的加盖财务专用章的收款收据的审批权，经批准再由出纳向宝德公司登记后领取并使用。因此，刘钟祥在出借款项时理应知道陈平借款未获得宝德公司的独立书面授权，陈平出具加盖宝德公司财务专用章的收款收据的行为不能代表宝德公司的真实意思表示。在此情形下，陈平的借款行为非经追认对宝德公司不发生效力，刘钟祥要求宝德公司承担相应民事责任的主张不能成立。综上，宝德公司关于其不应承担相应民事责任的再审请求成立，应予支持。
一、二审判决认定事实不清，应予纠正。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2012）浙温商终字第230号民事判决第三项；
二、维持温州市中级人民法院（2012）浙温商终字第230号民事判决第一、二项，即撤销温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第406号民事判决；陈平于本判决生效之日起��日内偿还刘钟祥借款210万元及利息（包括已结算利息49750元，未结算利息自2011年3月1日起按月利率1%计算至本判决确定的还款之日止）；
三、驳回刘钟祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25278元，减半收取12639元，二审案件25278元，均由陈平负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理
审判员 颜晓杰
代理
审判员 伍华红
二〇一三年五月十六日
书 记 员 吕 俊 关注公众号“”