广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）桂市刑二终字第55号原公诉机关广西壮族自治区临桂县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某某。辩护人胡某某，广西九宇律师事务所律师。广西壮族自治区临桂县人民法院审理广西壮族自治区临桂县人民检察院指控原审被告人梁某某犯非法经营罪一案，于2013年1月23日作出（2013）临刑初字第7号刑事判决。原审被告人梁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员邓盛文出庭履行职务。上诉人梁某某及其辩护人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，自2012年5月份起，被告人梁某某在没有办理营业执照和烟草专卖许可证的情况下，在桂林市城区、雁山区、临桂县临桂镇、六塘镇等地大量收购香烟进行转手倒卖。2012年9月2日，被告人梁某某在其暂住处临桂县临桂镇沙塘村委会汉塘村41号被公安机关抓获，在其的车上及暂住处共查获各类真品卷烟共计796条，价值人民币58160元。从2012年5月起至被抓获时止，被告人梁某某非法销售各种卷烟经营额为270万余元。认定上述事实的证据有：1、被告人的户籍证明，证实被告人的年龄等身份情况；2、证人龙某某、廖某某、邓某、李某某、黄某某、周某某、林某某、张某某的证言及辨认被告人照片，证实被告人向上述证人收购过多条卷烟；3、临桂县公安局扣押物品文件清单及移送物品文件清单，证实公安机关扣押被告人梁某某收购的卷烟796条及将扣押的卷烟移交给临桂县烟草专卖局的情况；4、公安机关查获卷烟现场照片，证实查获卷烟现场状况；5、公安机关出具的接受刑事案件登记表及抓获经过，证实公安机关在工作中发现被告人梁某某从各乡镇购入卷烟进行销售，于2012年9月2日19时在临桂县临桂镇沙塘村委会汉塘村41号将被告人梁某某抓获；6、临桂县工商行政管理局及临桂县烟草专卖局出具的证明，证实被告人梁某某未办理企业或个体工商户营业执照，亦未办理烟草专卖许可证；7、被告人梁某某的卷烟销售记录本，证实被告人梁某某从2012年5月20日起向他人销售卷烟的数量及非法经营额；8、被告人梁某某的中国农业银行卡交易流水清单，证实购买卷烟方支付货款给被告人梁某某的情况；9、临桂县烟草专卖局出具的临桂县“9.2”梁某某案件打码情况表、证明及广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实查扣的796条卷烟均为真品卷烟，价值人民币58160元；10、被告人梁某某的供述与上述证据相印证。上述证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。原判认为，被告人梁某某未经国家有关部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人梁某某非法销售卷烟经营额270万余元，有公安机关查获的被告人梁某某的供述，梁某某的卷烟销售记录本及中国农业银行卡交易流水清单证实，足以认定。对辩护人提出公诉机关指控被告人梁某某非法经营额270万余元的证据不足的辩护意见不予采纳；其建议对被告人在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。鉴于被告人能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且系初犯，故依法对被告人从轻处罚。对公诉机关提出的被告人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，请依法判处的公诉意见，辩护人提出的被告人归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，以及被告人请求从轻处罚的辩解意见，均予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；查获的卷烟796条，予以没收。梁某某上诉称，其系初犯，原判量刑过重，请求依法改判；其辩护人另提出其系受委托帮他人代购香烟，请求对其减轻处罚适用缓刑。二审出庭检察员认为，认定梁某某系代购香烟证据不足。本案事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。上诉人梁某某的辩护人提出，其系受委托帮他人代购香烟。经查，上诉人梁某某非法收购香烟后转手倒卖牟利的事实，有其本人供述、证人证言、卷烟销售记录本、银行交易流水清单等证据证实且相互印证，并无证据证实其系受他人委托购买香烟，其辩护人提出的委托购烟人的信息亦无法查实。故对该辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人梁某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。原判根据其犯罪事实、性质，结合非法经营数额、认罪态度等情节，对其所作的量刑是适当的，且其不符合判处缓刑条件，上诉人梁某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 张 亮
代理
审判员 邓陆平
二〇一三年五月十五日
书 记 员 左 华 来源：百度“”