山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）临民一终字第761号上诉人（原审被告）徐勤运，居民。上诉人（原审被告）王康红，居民。被上诉人（原审原告）徐袛全，居民。
上诉人徐勤运、王康红因林木所有权纠纷一案，不服郯城县人民法院（2012）郯民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告徐祗全系被告徐勤运之父，被告徐勤运与被告王康红系夫妻，原告徐祗全另有一子徐勤良，均已成家。原、被告长期因家庭矛盾，关系一般。原告徐祗全在花园乡冷村原有前后相邻的住宅二位，前面住宅上有三颗银杏树，其中院内有一颗，院外门口有两颗。1991年被告徐勤运、王康红结婚后，原告徐祗全找本村村民徐祗厚、宋保宪给分家，原告徐祗全与被告徐勤运、王康红商定，被告徐勤运、王康红到前院居住，原告徐祗全另分给二被告部分生活用品，但是原、被告对前院的三颗银杏树的归属未作明确约定。此后，二被告一直在前面住宅生活至今，1997年9月1日郯城县人民政府为被告所住房屋办理了村镇私房所有权证，后被告在所住房屋原址重新翻建新房。二被告居住院落上的三颗银杏树至2009年只剩下院外两颗，期间，原、被告都采收过银杏。2009年夏天，被告以18500元的价格将剩下的院外两颗银杏树出售给买树人李廷海，2009年秋天，李廷海将该两棵银杏树挖走。被告卖树后，原告向被告索要卖树款未果，原告诉至本院，要求被告返还卖树款。原审认为，原告提供的证人证实，原告徐祗全原有前面住宅上的三颗银杏树在原、被告分家前已存在，至2009年被告卖树时只剩下院外两颗，该事实清楚，本院予以认定。原、被告在分家时对前院银杏树的归属未作明确约定，该三棵银杏树的所有权应属原告徐祗全。
被告王康红辩称双方争议的银杏树，是其栽种，应归其所有，证据不足，本院不予支持。二被告未与原告协商，私自处分院外的两颗银杏树，侵犯了原告的合法财产权，鉴于被告所卖的银杏树自分家时一直在其居住的宅基地上生长，二被告对树木进行了管理，故二被告应将所得卖树款适当返还给原告，以10000元为宜。综上，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告不同意返还的意见，本院依法不予支持。被告徐勤运经本院依法传唤未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第一百一十七条之规定，判决：
一、被告徐勤运、王康红于本判决生效后十日内返还原告徐祗全银杏树款10000元。
二、驳回原告徐祗全的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费350元，由原告负担160元，被告负担190元。上诉人徐勤运、王康红上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。其上诉理由：
一、一审认定事实不清。上诉人院中的两棵银杏树系上诉人自己种植的，并非被上诉人所种植，上诉人出售这两棵树，系对自己财产的合法处置。
被上诉人辩称两棵树是上世纪50年代由其父亲所种植，在分家时并未对其所有权进行分配，应当归被上诉人所有，这与事实不符。
二、一审作出的判决证据不足。被上诉人提供的证人未出庭，且证人证言属传来证据，不具备法律效力，仅凭证人证言无法证实涉案两棵树所有权归被上诉人。被上诉人徐祗全答辩服判。二审查明事实与一审查明的基本一致。
本院认为，涉案的两棵银杏树，根据被上诉人徐祗全提供的证人证言可以证实在1991年分家前就已存在，分家时未对该树木的归属进行约定，该树木所有权应归被上诉人所有。上诉人徐勤运、王康红主张为其种植，与事实不符，本院不予采纳。上诉人未经被上诉人同意擅自出卖涉案树木，损害了被上诉人的合法财产权，原审考虑上诉人对树木的管理情况，判决上诉人折价赔偿10000元。综上，原审认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条一款（一）项，第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费350元，由上诉人徐勤运、王康红负担。本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 尤洪杰
审判员 孙兴欣
二〇一三年五月十四日
书记员 张洪亮 百度搜索“”