广东省博罗县人民法院文件稿头签发人发邓远标
二〇一三年五月二十三日核稿人已核稿。朱友良2013-5-16拟或稿拟单稿位人石湾人民法庭钟伟志2013年05月16日机密等级内部文件附件发印行发范份围数范围：份数：份文件编名（2013）惠博法湾民初字第26号民事判决书发出日期广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2013）惠博法湾民初字第26号
原告：张标振，男，1971年11月14日出生，汉族，身份证住址：广东省化州市。诉讼代理人：李晋辉，江西雩山律师事务所律师。
被告：博罗县石湾镇华汇发泡胶厂，住所地：博罗县石湾镇源头村。投资人：华亚林，经理。
原告张标振诉被告博罗县石湾镇华汇发泡胶厂劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人李晋辉到庭参加诉讼，被告博罗县石湾镇华汇发泡胶厂缺席。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年10月17日入职被告处，被分配在运输部负责跟搬运货物，月薪平均为2300元。2012年4月25日，原告在卸货时，不慎摔伤，致左右脚跟骨受伤。2012年10月11日被鉴定为九级伤残。自原告入职至今，被告一直未与原告签定过书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险费。受伤后，原告曾多次找被告要求给予工伤待遇未果，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求：1、依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、依法判决被告支付原告工伤待遇：（1）一次性伤残补助金20700元；（2）一次性伤残就业补助金18400元；（3）一次性工伤医疗补助金4600元；（4）停工留薪期间的待遇13800元；（5）住院伙食补助费1300元；（6）鉴定费300元；（7）交通费2000元。3、依法判决被告支付因未与原告签劳动合同的双倍工资11月＊2300／月=25300元。4、本案诉讼费用由被告承担。原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：1.企业机读档案信息，证明被告主体资格。2.仲裁裁决书，证明被告拒不履行劳动待遇及工伤待遇的事实。3.工伤认定书，证明原告在被告处工作发生工伤的事实。4.劳动能力鉴定结论，证明原告伤残等级为9级。被告经本院传唤无正当理由不到庭，亦未向本院提交书面答辩状及有关证据，视其放弃有关抗辩权利。经审查，对原告提供的证据，由于被告放弃质证权利，本院予以采信。
经审理查明，原告于2011年10月17日入职被告处工作，任职运输部跟车，被告没有与原告签订书面劳动合同。2012年4月25日10时30分左右，原告跟车到广州市增城新塘镇新塘女批发部卸货时，不慎从车顶摔落地面，造成左右脚跟受伤，被送往博罗县石湾镇铁场人民医院治疗，之后送东莞市石龙人民医院住院治疗21天。2012年9月4日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字（2011）第0792号认定书，认定：原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2012年10月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2012）第D532号鉴定结论，鉴定：原告劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期：
二0一二年十月十一日。被告无支付原告停工留薪期（2012年4月25日至10月11日）的工资待遇；被告没有为原告缴纳工伤保险费。工伤发生后，原告向博罗县劳动仲裁委员会提起仲裁，非终局仲裁请求：1、裁决解除被申请人（被告）与申请人（原告）之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金20700元、一次性伤残就业补助金18400元、一次性工伤医疗补助金4600元、停工留薪期待遇13800元、住院伙食补助费1300元、鉴定费300元，交通费2000元；3、被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资25300元；4、被申请人支付申请人经济补偿金3450元，以上共计89850元。博罗县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2013年1月4日依法作出博劳人仲案非终字（2012）753号《仲裁裁决书》，裁决：
一、被申请人（被告）与申请人（原告）于2012年11月7日起终止劳动关系。
二、由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人一次性伤残补助金15859.8元、一次性伤残就业补助金14097.6元、一次性工伤医疗补助佥3524.4元、停工留薪期工资差额10573.2元、末签订劳动合同的二倍工资差额9831元、鉴定费300元，以上合计54186元。
三、驳回申请人其他非终局冲裁请求。
原告不服该裁决，遂向本院起诉。
本院认为，原告于2011年10月17日入职被告处工作，劳动关系自被申请人用工之日起建立。原告认为其在受伤前的平均工资为2300元，但未向本院举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。因此，对原告认为其在受伤前的平均工资为2300元，本院不予采纳，本院采信博罗县劳动人事争议仲裁委员会对原告工资的认定，即原告2011年11月份工资1953元、12月份工资1797元、2012年1月份工资658元、2月份工资1260元、3月份工资2179元、4月份工资1984元，原告在受伤前的平均工资为1762.2元。原告在被告处工作期间受伤，2012年9月4日被认定为工伤，次月11日被鉴定为劳动功能障碍（伤残）玖级，依法可享受工伤保险待遇。由于被告未为原告办理参加工伤保险缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，原告的工伤保险待遇全部由被告支付。根据《工伤保险条例》第三十三条，第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金9个月的本人工资为15859.8元（1762.2元／月x9个月），一次性伤残就业补助金8个月的本人工资为14097.6元（1762.2元／月x8个月），一次性工伤医疗补助金2个月本人工资为3524.4元（1762.2元／月x21个月）；停工留薪期（2012年4月25日—10月11日）工资为10573.2元（1762．2元／月x6个月），住院伙食补助费441元（21元x21天）。原告进行劳动能力鉴定支付鉴定费300元，被告应予以返还。关于二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：用人单位向劳动者每月支付两倍的工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。现被告未与原告在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，原告亦于2012年11月7日提起仲裁申请。因此，被告应每月支付原告二倍工资的时间为2011年11月17日至2012年11月7日。由于原告于2012年4月25日受伤，未提供劳动，其于2012年4月25日至11月7日的待遇属于工伤待遇，不属劳动报酬，因此，2012年4月25日至11月7日期间的二倍工资请求，本院不予支持。被告应支付原告未签订劳动合同（2011年11月17日至2012年4月25日期间）的二倍工资差额为9831元（1953元＋1797元＋658元＋1260元＋2179元＋1984元）。关于交通费问题，原告要求被告支付处理劳动争议来回车费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、原告张标振与被告博罗县石湾镇华汇发泡胶厂于2012年11月7日起终止劳动关系。
二、由被告博罗县石湾镇华汇发泡胶厂在本判决决书生效之日起七日内一次性支付一次性伤残补助金15859.8元、一次性伤残就业补助金14097.6元、一次性工伤医疗补助佥3524.4元、停工留薪期工资差额10573.2元、末签订劳动合同的二倍工资差额9831元、鉴定费300元，以上合计54186元给原告张标振。
三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元（免交），由被告负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，被告应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长朱友良
代理
审判员钟伟志
代理
审判员李敏娴
二0一三年五月十四日
书记员钟建文 搜索“”