江苏省句容市人民法院行 政 判 决 书（2013）句行初字第8号原告张国良，句容市人住句容市开发区包家巷自然村4号。原告戴佐玲。原告詹汉周。原告徐家琴。原告陶书荣。原告陶红。原告殷萍。原告笪俊。原告陈晓梅。原告梁国军。原告步玉星。原告梁九梅。原告吴毓喆。法定代理人吴海荣，男，1974年11月11日生，汉族，（系吴毓喆父亲）。法定代理人何云琳，女，1976年10月29日生，汉族，（系吴毓喆母亲）。原告唐嫣然。法定代理人唐莉，女，1977年6月20日生，汉族，（系唐嫣然母亲）。原告贡爱风。原告周爱玲。以上原告诉讼代表人戴佐玲、詹汉周，徐家琴。以上原告委托代理人周巍，江苏金恩律师事务所律师。被告句容市规划局，住所地：句容市华阳西路葛仙湖公园西侧。法定代表人陈建业，系该局局长。委托代理人程勇。委托代理人刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。第三人句容市天一商城有限公司。住所地：句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场*幢*楼。法定代表人任春香，系该公司董事长。第三人任春香，女，1964年9月19日生，身份证号3211831964********，汉族，句容市人，住句容市华阳镇万宏天源城*幢***室。张国良等十六原告因要求被告句容市规划局履行法定职责，于2013年2月18日向本院提起行政诉讼，本院受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，通知第三人句容市天一商城有限公司（以下简称天一商城）、任春香参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年5月3日、14日公开开庭审理了此案。原告诉讼代表人及委托代理人、被告委托代理人刘桂生二次庭审均到庭参加诉讼，被告委托代理人程勇第一次庭审到庭参加诉讼，两第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张国良等十六原告诉称：原告系句容市帕缇亚广场一幢一楼业主，天一商城系句容市帕缇亚广场一幢二、三楼业主。2011年3月，天一商城谎称房屋漏水需加固防水层，在未经原告同意下，私自向被告申请对帕缇亚广场���幢进行加层做电影院经营使用，拟建筑高度为九米。被告将天一商城的申请公示后，其他业主一致反对。在此期间，天一商城不顾原告反对，强行施工，顶楼已建成违法建筑高约五米多，实际面积约二千五百平方米违法建设作为商场经营使用。原告在天一商城施工期间及建成后，多次口头及发函要求被告依法查处，但被告置之不理。原告在此次调查过程中，发现天一商城在二楼楼顶还建成约四百平方米的违法建设作为商场经营使用。天一商城所建的二处违法建设，对该房屋的消防、承重等都产生严重影响，侵害了原告的建筑物区分共有权等合法权益。《江苏省城乡规划条例》、《城乡规划法》均规定未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，均应限期拆除。原告认为天一商城的上述行为违反了相关法律规定，被告作为城市规划及执法行政机关，有义务根据相关法律对天一的违法行为进行查处，并限期拆除。请求法院判决被告立即依法履行对句容市华阳镇帕缇亚广场一幢顶楼及二楼违法建设的行政管理职责。
被告句容市规划局辩称：2011年9月22日，天一商城以屋面漏水严重为由，申请加盖防水坡形屋面，同时提交部分业主签名同意资料及具备资质的专业设计单位出具的安全可行性报告和施工图纸。在被告审核期间，因有业主提出异议，故被告未予行政许可。2012年11月5日，原告向被告举报天一商城的违法建设侵害了原告合法权益。被告及时予以调查核实，并于同月30日依法立案，对天一法人代表调查询问，并对违法建设的规模、时间进行调查取证，目前本案正在调查取证阶段，被告将在依法完成相关法律程序后，根据事实对违法建设人作出相应处罚。另目前无相关法律规定房屋“平改坡”需由被��审核并予以许可，镇江地区也无相关规定要求。综上，原告认为被告不履行法定职责的事实和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉请。原告在起诉时提供以下证据：1、《要求对句容市天一商城在句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场一幢顶楼施工建设行为进行依法查处函》一份及快递回单一份，证明2012年6月14日、2012年11月5日，原告就天一商城在帕缇亚广场上幢顶层的违法建设行为，书面要求被告予以查处；2、2012年12月10日原告委托江苏金恩律师事务所向句容市人民政府发出的《律师函》一份及快递回单，证明2012年12月10日，原告致函句容市人民政府，请求督促被告依法对天一商城的违法建设及经营行为进行查处；3、被告出具的信息公开的回复、江苏鑫盛物业管理有限公司书面意见、天一商城的申请、承诺书、北京中元工程设计顾问有限公司出具的天一商城���层可行性论证各一份，证明2012年1月被告已明知天一商城在未取得规划许可的情况下进行非法建设，且天一商城的建设行为与其向被告申请的内容不一致，属于违法建设；4、句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场一幢原始设计立面及剖面图4张及顶楼违法建设照片5张，系从被告处调取，证明天一商城破坏房屋原有的设计用途，在顶楼进行违法建设损害了原告的合法权益；5、句容市人民法院（2012）句民初字第0406号民事裁定书一份，该裁定书认定天一商城的建设行为未经审批，应属于被告的行政管理范畴；6、原告房产证复印件各一份，证明原告系句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场一幢业主，第三人的违法建设行为损害了原告权益，原告有权提起诉讼。7、视听资料一份，证明2011年12月27日原告已向被告要求查处天一商城的违法建设行为。经质证，被告对原告所举证据1认为2012年6月14日的函无法确认是否收到，且寄件人是原告的诉讼代表人，无法证明当日是否寄送给被告，11月5日的函被告确已收到，无异议；对证据2认为系原告寄送给句容市人民政府，政府未转交给被告，与本案无关联性；对证据3的真实性无异议，但认为天一商城只是向被告提出申请，并不代表被告知悉天一商城何时开始违法建设；对证据4的真实性无异议，但认为其中有三张照片无法确认与违法建设有关联，不予认可；对证据5、6均无异议；对证据7认为部分内容听不清楚，不能证明2011年12月27日已向被告申请要求查处，仅仅只能反映唐莉向被告了解天一商城顶层建设的相关情况。被告向本院提供以下证据：1、立案审批表一份，证明被告已对天一商城的违法建设行为进行立案查处，按照相关规定已履行职责的事实；2、调查询问笔录一份，被调查人是任春香，证��被告按照相关规定调查核实相关情况，被告已按程序履行职责；3、现场检查笔录一份，证明被告按程序履责进行现场检查的相关情况；4、现场绘制的违法建设设计图一份，证明被告对天一商城违法建设的位置、面积进行勘测，被告在履行职责过程中；5、承揽合同、句容市天一商城加层可行论证、工程设计证书、北京中元工程设计顾问公司企业法人营业执照、天一商城企业法人营业执照各一份，证明被告积极履责，调查的相关资料。经质证，原告对被告所举证据1的真实性有异议，认为不是2012年11月30日制作的，且无被告单位公章确认；对证据2认为任春香未到庭质证，对真实性有异议；对证据3的真实性有异议，认为无被告工作人员的签名确认，也无法确认工作人员是否有执法资格；对证据4、5认为无制作时间，也无第三人的确认，制作程序有瑕疵；对证据6认��天一商城不是违法建设主体，只有产权人任春香才能进行违法建设，因证据均为复印件对真实性不予认可。经庭审质证，本院对当事人所举证据作如下确认：对原告提交的证据1、2、5、6的真实性以及证明效力予以确认，对原告提交的证据3、4的真实性予以确认，对其证明效力不予确认。对原告提交证据7视听资料因不符合证据形式要件，不予确认。对被告提交的证据1、2、3、4、5的真实性及其证明效力予以确认。
经审理查明：张国良等十六原告以及第三人任春香均系句容市华阳镇寺街帕缇亚广场1号楼商业用房的区分所有权人。第三人任春香的房屋由天一商城经营使用。2011年9月22日，天一商城以其房屋顶层漏雨为由，向被告申请在诉争楼房顶层加盖防水坡形屋面，结构为轻钢结构，同时提供北京中元工程设计顾问公司出具的《句容市天一商城加层可行性论证》等相关材料。后因部分业主持有异议，被告未予行政许可。2012年11月5日，原告诉讼代表人向被告邮寄《要求对句容市天一商城在句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场1幢顶楼施工建设行为进行依法查处函》。同月30日，被告接举报后即依法立案，进行了调查取证。2013年2月18日，原告向本院起诉，要求被告立即依法履行对句容市华阳镇寺街西帕缇亚广场1幢顶楼及二楼违法建设的行政管理职责。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被告有对城乡规划进行管理的行政职责。行政不作为是基于公民、法人或其他组织符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。本案中，原告2012年11月5日要��被告对天一商城在帕缇亚广场1幢顶层的违法建设告履行查处的法定职责。被告接举报后，即立案受理，对相关证据资料进行调查、收集，且相关处理程序正在进行中，被告的上述行为均并不违反法定职责的具体要求，另原告在诉讼过程中才提出对二层违法建设进行查处，且被告正进行调查核实。故原告张国良等十六原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定
判决如下：驳回张国良等十六原告的诉讼请求。案件受理费50元，由张国良等十六原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉及副本三份，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审判长 赵海骏
审判员 杨 颖人���陪审员华进
二〇一三年五月十四日
书记员 桂珊珊 来源：百度搜索“”