陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）汉中民终字第00268号上诉人（原审原告）廉某某，男，汉族，初中文化，农民。委托代理人刘某某，女，汉族，系上诉人廉某某之妻。委托代理人吴某某，城固县上元观法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）刘某某，男，汉族，小学文化，农民。委托代理人杨某某，陕西嘉盟律师事务所律师。
上诉人廉某某、刘某某因提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2013）城民初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廉某某及其委托代理人刘某某、吴某某，上诉人刘某某及其委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年11月24日，被告刘某某雇佣原告廉某某及王存学、刘伟、吴宝贵、王军勇五人给上元观镇嵩山寺村刘家堡自然村一农户架楼板，约定每人每天100元工资。施工中，因户主提供的设备不安全，被告便指派原告及吴宝贵驾驶原告的机动三轮前往被告家拉运工具，在回程行至口头营村公路转弯处，与另一三轮摩托车发生碰撞，乘车人吴宝贵跳车未受伤，驾驶人原告受伤。原告受伤后即由其亲属送医院治疗，于2011年12月30日出院。原告住院治疗后，经陕西汉中汉航法医鉴定所鉴定为九级伤残，二次手术费用评估为六千元，住院时间评估为二十天左右。事故发生后，城固县交警大队出警并作出由原告承担事故次要责任，另一方周胜利承担事故主要责任的认定。原告出院后，在交警大队与事故另一方达成由原告承担30%责任，周胜利承担70%责任的事故处理协议。协议中约定由周胜利一方在2012年6月前付清原告前期医疗费用13700元，同时约定二次手术费按实际治疗费用由双方二次协商处理。原告于2012年2月29日向原审法院提起诉讼，要求被告刘某某承担伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、赡养费及鉴定费共计55360.8元。原审法院还认定，原告事故受伤住院治疗后，就医疗费19600.07元在城固县农村合作医疗机构报销了8525.47元。原审法院认为，原告在受被告雇佣从事架设楼板及辅助工作过程中，受作为雇主的被告指派拉运工具，该行为应视为雇员在雇主授权的范围内从事的活动，发生意外后依法理应由雇主或第三人赔偿。
被告辩称是将拉运事宜承包给原告，且原告受伤之地并非施工场地，双方就拉运一事应属运输合同关系，但其出具给原告的工资条上却载明是油钱而非运费，故对被告辩解双方系运输合同法律关系的意见，依法不予支持。原告受伤后，虽在交警队与事故另一方达成事故处理协议，并按交警大队事故责任认定书上责任的主次划分，对已产生的治疗费和二次手术治疗费进行了处理，但这并不影响原告就其他赔偿内容再次向雇主主张权利，故对原告要求被告承担医疗费以外费用的诉求，依法支持。鉴于原告已就二次治疗费用与肇事方达成协议，对其再次要求被告赔偿的诉请，依法不予支持。对被告反映原告医疗费在农合重复报销之事应向相关职能部门反映处理。同时，被告对原告医疗费外各种损失的赔偿应参照交通事故认定的比例，由原告按70%比例赔偿为宜。遂判决：原告廉某某伤残赔偿金为20112元，误工费6560元（82天×80元／天），护理费为2800元（56天×50元／天），住院伙食补助为1120元（56天×20元／天），营养费为280元（56天×5元／天），鉴定费为1900元，赡养费为1798.4元（4496元／年×2人×5年×0.2÷5人），以上合计赔偿总额为34570.4元，由被告刘某某承担70%的赔偿责任，即24199.28元，剩余部分由原告廉某某承担。以上判决给付内容在判决生效之日起15日内履行。案件受理费1320元，原告廉某某承担396元，被告刘某某承担924元。廉某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）城民初字第00541号民事判决书；2、要求被上诉人刘某某赔偿上诉人廉某某各项费用49760.40的70%，即34832.28元，其中伤残赔偿金5028元／年×20%=20112元，误工费140天×80元／天=11200元，护理费56天×80元／天=4480元，住院伙食补助费56天×20元／天=1120元，营养费210元×15元／天=3150元，二次手术费6000元，赡养费（5年＋5年）×4496元／年÷5×20%=1798.40元，鉴定费1900元；3、一、二审诉讼费均由被上诉人刘某某承担。主要上诉理由：
一、上诉人廉某某二次手术费6000元应当由被上诉人刘某某承担70%。上诉人廉某某在被上诉人刘某某雇佣期间于2011年11月24日发生交通事故，事后双方仅就住院期间的医疗费与周胜利达成赔偿协议，该协议第二条虽载明：“后续二次手术费用按实际治疗费用进行二次协商处理”，但并未约定仍由周胜利承担，即上诉人廉某某二次手术费6000元的赔偿主体根本未确定赔偿主体，上诉人选择了雇主赔偿主体责任，那么该6000元的二次手术费必须由被上诉人刘某某承担4200元，原审法院认为上诉人廉某某已就二次手术费的赔偿主体予以确定，认为由被上诉人刘某某承担该项费用属重复赔偿理由错误。
二、原审法院认定上诉人廉某某误工时间仅为82天完全错误，应按140天计算。审理人身损害赔偿的司法解释规定受害人的误工时间可以计算到鉴定前一天，但是上诉人廉某某伤较重，经司法鉴定后认为其误工时间为120天，二次手术住院时间为20天，前后共计140天，上诉人廉某某实际误工时间远远超过140天，原审法院不顾上诉人廉某某的实际情况机械套用司法解释，是错误的。
三、上诉人廉某某前后住院期间，完全由其家属全天护理，按汉中市市场护工工资，护工每天最低工资100元以上，上诉人廉某某出于解决问题的诚意，要求每天按照80元计算，原审法院按50元／天计算住院期间的护理费，与事实不符，且严重伤害了上诉人的利益。
四、原审法院对上诉人的营养费按56天住院时间，5元／天计算，完全不符合客观实际，请求二审法院纠正为210天，15元／天。
被上诉人刘某某答辩称：
一、上诉人廉某某就二次手术费既然已经与事故另一方周胜利作出约定，那就必须尊重这一约定，虽然没有明确由谁承担，但依“一事不再理”的基本民法原则，廉某某不能就一个损失要求数人、获得数次赔偿。
二、原审误工时间计算正确。依据我国相关法律规定，误工时间确定为定残日前一天，其后的损失在伤残赔偿中已经得到补偿，廉某某要求追加赔偿完全无法律依据。
三、护理费和营养费本来就没有国家标准，原审法院依据本案情况确定的标准，是合理合法的。刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）城民初字00541号民事判决书；2、驳回被上诉人廉某某的上诉请求；3、案件诉讼费由被上诉人廉某某承担。主要上诉理由：上诉人刘某某与被上诉人廉某某之间存在着两种不同的法律关系，架板工程中的雇佣关系和拉运工具的运输合同关系。廉某某在100元的雇工工资以外，还收到10元钱的燃油费，这个燃油费就是运费。只有廉某某给上诉人刘某某承运了货物，上诉人才有可能给被上诉人开出燃油费的条据。上诉人自己就有一辆三轮车，如果要运东西可以使用自己的车，而廉某某发生本案事故时所使用的车辆是他自己的三轮车，且是一辆新车，如果是借用廉某某的车运了货物，在借车的时候没有出具借条，还车的时候也没有必要开出一张燃油费的条据。上诉人雇佣廉某某只是架楼板，廉某某把自己的新车开来就是想揽点活干，正好上诉人有东西需要运输，所以双方达成运输合同关系，这是很正常的。
被上诉人廉某某答辩称：
一、被上诉人廉某某和上诉人刘某某之间系雇佣关系，而非运输关系。被上诉人在受上诉人雇佣从事架设楼板及因架设楼板的辅助工作过程中，接受雇主上诉人刘某某的指派拉运工具，该行为完全是雇员在雇主授权范围内从事雇员工作的雇佣活动，这项工作是与架设楼板不可分割的整体工作内容之一，即被上诉人受刘某某的指派拉运工具的行为完全是一种雇佣活动。
二、刘某某给被上诉人所付的10元钱燃油费，仅仅是拉运工具所消耗的部分燃料费用，根本不是运费。刘某某在雇佣被上诉人给其架楼板的前一天晚上电话安排被上诉人说自己有一辆三轮车但不会开，让被上诉人开上自己的三轮车给其拉运架设楼板工具，被上诉人应刘某某的安排于架板当天给拉了第一车工具后，刘某某再次要求被上诉人到其家里拉第二车工具，两次拉运工具往返路程达十几公里，所用燃油均是被上诉人的，刘某某出于过意不去的心态，总共给被上诉人补助了10元钱的油费，实际上这10元钱远不够实际消耗的油费。
三、上诉人刘某某给被上诉人出具的10元钱油费的条据，主要证明其给被上诉人的110元当中除100元工资外，还付给了被上诉人10元的油费，仅仅是证明110元的构成。如果是付的运费，就应直接写为运费，且被上诉人根本不会同意十几公里的路程仅付10元的运费，刘某某也不会在同一个工作过程中既给被上诉人每天100元工资，又给被上诉人运费。综上，上诉人刘某某的上诉理由依法不能成立，请二审法院依法驳回上诉人刘某某的上诉请求，支持被上诉人廉某某的上诉请求。
经审理查明，原审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，足以认定。本院审理中，上诉人刘某某坚持称其与上诉人廉某某之间存在架板工程中的雇佣关系和拉运工具的运输合同关系两种法律关系，其给付给上诉人廉某某的10元钱燃油费即为运输合同所产生的运费，但未提交新证据证明。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。二审庭审中，双方争议焦点为涉案交通事故发生时双方是否存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇佣活动是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。可见雇佣合同是指雇员在雇主的授权或指示下完成工作，雇主按照约定支付雇员劳动报酬的合同。在本案中，上诉人廉某某受上诉人刘某某雇佣从事架设楼板及辅助工作，廉某某按刘某某的指示从事劳务，刘某某按日支付报酬，双方形成雇佣劳务关系。上诉人廉某某受作为雇主的上诉人刘某某的指派拉运工具，该行为应视为雇员在雇主授权的范围内从事的活动。上诉人刘某某坚持称其将拉运工具事宜承包给上诉人廉某某，双方就拉运工具一事应属运输合同关系，但其无证据支持证明，应由其承担举证不能的法律后果，故上诉人刘某某认为发生涉案事故时，双方系运输合同关系的上诉理由，本院不予支持。原审法院对被上诉人廉某某医疗费外各种损失的赔偿参照交通事故认定的比例，判决由上诉人刘某某按70%的比例赔偿，判处妥当，本院予以确认；因上诉人廉某某已就二次事故治疗费用与事故肇事方达成协议，原审法院不予判处符合法律规定，应予维持；原审法院依据相关法律规定对误工时间计算至定残日的前一天，并无不当，上诉人廉某某认为原审法院误工时间核算错误的上诉理由，本院不予支持；关于营养费的计算，可根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见来确定，本案中医疗机构在上诉人廉某某的出院医嘱注明其须加强营养但并未对加强营养的天数给出具体意见，廉某某受伤后住院36天，二次住院时间评估为20天，原审法院以56天核算符合法律规定，上诉人廉某某要求以210天计算营养费无依据，本院不予支持；同时，其上诉请求纠正原审法院判处的5元／天的营养费核算标准为15元／天，考虑到上诉人廉某某受伤住院，以及九级伤残的实际情况，本院予以支持；关于护理费的计算，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，上诉人廉某某并未提供护理人员有无收入及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院结合本案实际情况，以每天50元的标准计算并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，但判处有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第二款，第二十一条第一款、第二款，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销陕西省城固县人民法院（2012）城民初字第00541号民事判决；
二、上诉人廉某某伤残赔偿金为20112元，误工费6560元（82天×80元／天），护理费为2800元（56天×50元／天），住院伙食补助为1120元（56天×20元／天），营养费为840元（56天×15元／天），鉴定费为1900元，赡养费为1798.4元（4496元／年×2人×5年×0.2÷5人），以上合计赔偿总额为35130.4元，由上诉人刘某某承担70%的赔偿责任，即24591.28元，剩余部分由上诉人廉某某承担。以上判决给付内容限判决生效后一月内付清，逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费负担不变；二审案件受理费上诉人刘某某预交240元，上诉人廉某某预交350元，决定收取100元，由上诉人刘某某承担70元，上诉人廉某某承担30元，其余部分予以退还，由当事人持据到本院领取。本判决为终审判决。
审 判 长 熊稷藜
审 判 员 杨利刚
代理
审判员 王远成
二〇一三年五月十日
书 记 员 魏 婷 来源：