广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2012)中一法三民一初字第1228号
原告：梁辉，男，1963年4月15日出生，汉族，住广东省高州市，
委托代理人：罗春宝、张博洋，系广东中亿律师事务所律师、实现律师。
被告：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市三乡镇中心市场6栋33-34号。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住中山市，
第三人：张明芳，女，1974年12月16日出生，汉族，住广东省吴川市，
第三人：交通银行股份有限公司中山分行，住所地中山市石岐区悦来南路30号，组织机构代码98211627-1。
负责人：韩玉明，职务行长。
委托代理人：曾兴风、刘运辉，系广东国融律师事务所律师。
原告梁辉诉被告中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年9月5日立案受理后，依法追加张明芳、交通银行股份有限公司中山分行（以下简称中山交行）为本案无独立请求权第三人参加诉讼。并组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭进行了审理。原告梁辉的委托代理人罗春宝、张博洋、第三人中山交行的委托代理人刘运辉到庭参加了诉讼。被告吉雅公司的委托代理人张嘉慧、第三人张明芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁辉诉称：原、被告于2007年1月4日签订书面购房协议，原告以133600元的价格向被告购买中山市三乡镇吉雅花园1号楼2幢603号房产。协议签订后，原告已支付了部分房款，并装修入住至今，但被告拒不办理房产证，损害了原告的合法权益。起诉要求：1、确认中山市三乡镇吉雅花园1号楼2幢603号房产为原告所有；2、判令被告履行合同义务，协助原告到相关部门办理上述房地产的过户手续；3、判令原告交付给被告的过户税费抵扣部分购房款；4、判令本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告撤回第一、三项诉讼请求，增加诉讼请求，要求确认第三人张明芳与吉雅公司签订的商品房买卖合同无效，与中山交行签订的抵押合同无效，协助原告办理注销预售登记备案、抵押登记备案。原告提交了如下证据：1、认购书;2、收据;3、物业交接书、证明、吉雅花园业主公约、装修管理合约、前期物业管理服务协议、物业管理费收据;4、承诺书。被告吉雅公司、第三人张明芳未答辩、陈述，亦未到庭参加诉讼。被告吉雅公司、第三人张明芳均未提交证据。第三人中山交行辩称：
一、吉雅公司与第三人张明芳签订的商品房买卖合同的效力不影响交行与吉雅公司、第三人张明芳签订的《个人住房抵押贷款合同》的效力，即使吉雅公司与第三人张明芳签订的商品房买卖合同无效也不影响贷款合同的效力。购房合同和贷款合同是两个不同、独立的合同，没有主从关系。购房合同无效，或被撤销、解除时，申请贷款购房的买受人与银行的借贷关系还存在。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”进一步明确，买卖合同被确认无效或被撤销、解除均不影响《个人住房抵押贷款合同》的效力。
二、交行与第三人张明芳、吉雅公司签订的《个人住房抵押贷款合同》合法有效，原告的诉讼请求无事实和法律依据。（一）、交行与第三人、吉雅公司签订的《个人住房抵押贷款合同》不存在《合同法》第52条规定的无效情形，借款人及抵押人、保证人的身份证明及签字、盖章都是真实的，完全符合放贷政策，《个人住房抵押贷款合同》合法有效。具体分析如下：1、交行是以经营存、贷款为主要业务，并以银行利润为主要经营目标的商业银行，属于企业法人。交行在放贷过程中出现的各种损失，本质上都属于经营中的正常商业风险，不能直接将银行利益和国家利益划等号。它没有直接损害到国家的政治利益或者经济利益，也就不能以《合同法》第52条第一款认定《个人住房抵押贷款合同》无效。2、在《个人住房抵押贷款合同》中，交行与第三人、吉雅公司没有非法获取贷款的共同故意。暂且不论已生效的（2011）粤高法刑二终字第177号《刑事裁定书》以及（2010）中中法刑二初字第25号所认定的涉及本案的贷款构成骗取贷款罪有待商榷的问题（详见下述第4点意见），即使构成骗取贷款罪，也只是吉雅公司一方存在非法骗取贷款的故意，并提供了虚假信息，使得交行基于此信息做出了错误的意思表示而与之订立合同。所以本案不存在《合同法》第52条第二款认定《个人住房抵押贷款合同》无效的情形。3、以合法形式掩盖非法目的，应当是双方恶意串通的行为，目前没有证据显示交行在签约过程中存在与被告吉雅公司、第三人恶意串通的情形，《个人住房抵押贷款合同》系被告吉雅公司、第三人为骗取贷款而以欺诈方式订立的合同，损害了交行的利益。根据《合同法》第五十四条第二款和第五十五条的规定，交行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，撤销权行使期间为一年，交行没有在一年期间内行使撤销权，故应认定《个人住房抵押贷款合同》有效，合同当事人应依约履行义务。因此《合同法》第52条第三款也不应适用于本案。4、本案贷款行为不存在《合同法》第52条第五款的情形，应为有效的合同。本案贷款行为发生在2006年6月29日之前，而《刑法修正案(六)》于2006年6月29日才公布实施，而“骗取贷款罪”属于《刑法修正案(六)》新增的罪名，根据《中华人民共和国刑法(修正案八)》第十二条“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”的规定，结合刑法中“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”的原则，吉雅公司、张其在刑法修正案公布实施之前的骗取贷款行为不构成刑事犯罪。因此已生效的（2011）粤高法刑二终字第177号《刑事裁定书》以及（2010）中中法刑二初字第25号所认定的涉及本案的贷款构成骗取贷款罪有待商榷。交行认为本案也不存在《合同法》第52条第五款的情形，应为有效的合同。综上，本案也不存在违反《合同法》第52条第四款的情形，因此在借款人、抵押人、保证人的身份证明及签字、盖章都是真实的且完全符合放贷政策的情况下，应当认定《个人住房抵押贷款合同》合法有效。（二）、从保护交易安全的角度，交行作为善意第三人，应当依法取得抵押权。本案中吉雅公司即使确实存在虚假按揭、规避国家金融法规、套取银行资金的行为。但在贷款过程中，抵押物是真实存在并办理了抵押登记，且套取来的资金也并未用于非法目的，交行依法享有抵押权。另因为借款人、抵押人、保证人的身份证明及签字、盖章都是真实的，完全符合放贷政策，交行作为善意第三人，在放贷过程中是不可能知晓此情形的，从保护交易安全和信赖利益的法理出发，也应当认定《个人住房抵押贷款合同》有效，从而维护维护市场秩序。否则，法律秩序、市场秩序将产生混乱。综前所述，交行与第三人、吉雅公司签订的《个人住房抵押贷款合同》合法有效，原告请求涉案房产归其所有侵犯了交行的抵押权，其请求无事实和法律依据。
三、吉雅公司与原告签订的认购书应取得作为抵押权人即交行的同意或者原告应当清偿交行债权以使抵押权消灭，否则原告无权请求将涉案房产归其所有。根据前述第二点分析可知，交行与吉雅公司、第三人签订的《个人住房抵押贷款合同》合法有效，即交行依法对涉案房产享有抵押权，依据《物权法》第一百九十一条“……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，吉雅公司与原告签订的认购书应取得作为抵押权人即交行的同意或者原告应当清偿交行债权以使抵押权消灭，否则原告无权请求将涉案房产归其所有。
四、原告与吉雅公司签订的认购书不能等同于商品房买卖合同，其只能依据认购书要求吉雅公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，而无权请求确认涉案房产归原告所有及无权请求办理权属登记手续。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”以及《商品房销售管理办法》第十六条规定，认购书不具备商品房买卖合同的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认购书仅仅只是购买意向，没有详尽的条款，仅仅确定买卖双方的意向，所以《认购书》不是商品房买卖合同，更不能等同于已经登记备案并取得物权。原告只能依据认购书要求吉雅公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，而无权请求确认涉案房产归原告所有及无权请求办理权属登记手续；
五、交行的抵押权已经物权登记，具有公示公信效力。在登记部门未撤销登记之前，交行依法享有抵押权。原告的诉讼请求违背了《物权法》最基本的公示公信原则。1、抵押权一经登记即发生效力，产生抵押权。依据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，交行的抵押权一经登记即发生效力，产生抵押权。2、原告请求将涉案房产归其所有违背了《物权法》的公示公信原则。《物权法》第六条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条对不动产物权变动作了明确规定。不动产物权以登记为物权变动的生效要件。对于不动产物权而言，不进行登记不发生物权变动的效力。同时物权法还规定了不动产统一登记制度、预告登记制度、变更登记和异议登记制度等，这些制度的实施对于维护市场经济秩序，规范市场行为具有非常重要的作用。预告登记制度使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排它效力。本案交行的抵押权属于涉及不动产的物权且已经登记，所以对原告与吉雅公司后来发生的商品房买卖行为具有排它效力。原告请求将涉案房产归其所有违背了《物权法》的公示公信原则。3、权利在先，保护在先。吉雅公司与第三人张明芳签订商品房买卖合同、办理销售登记备案以及吉雅公司与第三人张明芳、交行签订按揭贷款合同并办理抵押登记备案均在原告与吉雅公司签订认购书之前。所以已经登记备案的商品房买卖合同的买受人/抵押权人具有对抗在登记之后才发生的商品房买卖的买受人，即使发生了物权纠纷，也具有优先顺位保证，以保障登记备案的买受人/抵押权人将来发生的取得或移转不动产物权的权利即交行依法享有抵押权。4、物权优先于债权受到保护。物权优先于债权，是指同一物上既存在物权，又存在债权时，物权的实现优先于债权。物权的优先性是相对于债的平等性而言的。本案中，交行已经依法登记的抵押权属于物权，而被告吉雅公司与原告签订的商品房买卖合同属于债权，所以依据物权优先于债权的规定，交行的抵押权应当受到优先保护。5、交行的抵押权未经注销登记，不应被消灭。依据《物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，同样交行的抵押权即使要消灭，也必须经过依法登记才可消灭。原告请求涉案房产归其所有实质就是剥夺交行的物权（抵押权）。
六、原告对本案发生一房两卖具有重大过错，依法应由其承担相应法律后果。1、原告在签订商品房买卖合同时，是完全可以知悉抵押登记备案的情况，但其疏于调查，具有重大过错。物权登记具有公示公信效力，原告应当在签订商品房买卖合同时，对涉案房产进行所有权调查，但其疏于调查，导致一房两卖的情况，依法应当由其自身承担相应的法律后果。2、申请人基于公信公信原则，在办理按揭贷款时，已至相关部门查询该房产的权属情况，并在核实涉案房产的销售备案及抵押登记备案的情况下发放贷款，申请人已尽完全审查义务，不具有任何过错。
七、原告与交行同为民事主体，双方的利益应得到同等保护，并在同等保护的基础上，考虑当事人的过错程度。原告与交行同为民事主体，双方的利益应得到同等保护。在同等保护的基础上，充分考虑当事人对事件的过错程度做出判决。所以在原告具有重大过错的情况而交行无任何过错的情况下，应当保护交行利益，判决驳回原告的诉讼请求。第三人中山交行提交了如下证据：1、个人住房抵押贷款合同；2、见证书；3、借款凭证（房款记录）；4、商品房合同抵押登记备案权属证书；5、个人住房贷款申请表及申请人张明芳的申请材料、购房合同；6、贷款详细信息查询记录。
经审理查明：2004年3月11日，吉雅公司出具收款收据，收到张明芳5000元，摘由：白石吉雅花园2幢603房定金。2004年5月24日，吉雅公司出具收款收据，收到张明芳17000元，摘由：白石吉雅花园2幢603房次期款。2004年6月15日，第三人张明芳与被告吉雅公司签订商品房买卖合同，约定：张明芳向吉雅公司购买中山市三乡镇白石环村吉雅花园1号楼第2幢603房，建筑面积83.5平方米，总金额10900元，付款方式为银行按揭，已交清全部房价的20.18%，即22000元，余额由中山交行三乡支付按揭贷付。2004年6月19日，张明芳作甲方借款人抵押人，中山交行作乙方贷款人抵押权人，吉雅公司作丙方保证人即房产开发商，签订《个人住房抵押贷款合同》，约定：张明芳向中山交行贷款87000元，用于向丙方购买中山市三乡镇白石环村吉雅花园1号楼第2幢603房，并以该房作抵押，期限30年，吉雅公司提供连带责任保证。2004年6月28日，张明芳购买涉诉商品房的买卖合同办理了销售合同登记。2004年7月5日，上述抵押贷款办理了抵押登记。2004年7月7日，中山交行向张明芳划转贷款87000元。2007年1月1日，被告吉雅公司出具收款收据，收到梁辉吉雅花园2幢603房2000元，摘由：首期定金。2007年1月3日，被告吉雅公司出具收款收据，收到梁辉吉雅花园2幢603房3000元，摘由：首期定金。2007年1月4日，原告与吉雅公司签订《白石吉雅花园认购书》，原告向吉雅公司认购白石吉雅花园2幢6楼603室，认购原价156980元，折扣价133600元，付款方式为银行按揭，首期定金5000元于签署本认购书时或之前已付清，次期楼款22600元于2007年2月28日前付清。2007年1月18日，吉雅公司出具收款收据4份，分别收到梁辉吉雅花园2幢603房22600元，摘由：二次首期；192元，摘由：工本费、印花税、登记费、备案费；500元，摘由：代收律师费；2219元，摘由：契税、制作费、登记费、印花税。当月，原、被告签订《吉雅花园物业交接书》、《前期物业服务协议》，原告与中山市吉雅物业管理有限公司签订《吉雅花园业主公约》、《装修管理合约》，吉雅公司将上述房屋交付原告。从2007年3月开始，原告持续、不间断支付上述房屋的管理费、水电费。后原告认为被告未依约办证，遂诉至本院，主张前述实体权利。另查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉［2009］97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决。
被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决所附的非法吸收公众存款明细表未涉及本案原告梁辉、及第三人张明芳，所附的虚假按揭物业明细表未涉及本案原告，虚假按揭物业明细表（交通银行）涉及第三人张明芳及本案争议房屋，其第258号列明：抵押物业：吉雅花园1号楼2幢603房,借款人：张明芳，银行：交行，贷款金额：87000元。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字[2008]02005号文书对涉案房屋进行了查封。本案审理过程中，本院派员到涉案××乡镇××楼××房核实房屋使用情况。经核实，该房屋已装修，由原告梁辉一家人居住使用。
本院认为：原告梁辉起诉被告吉雅公司、第三人张明芳、中山交行，要求确认第三人张明芳与被告签订的商品房买卖合同无效，协助注销商品房销售合同备案登记、被告与两第三人签订的抵押合同无效，协助注销抵押登记备案，提供了相应的证据证实，原告并保证所提供证据的真实性、合法性，而被告代理人及第三人张明芳经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩和持证的权利，故对原告提供的证据予以采信，对其证据能证实的事实予以认定。根据上述认定的事实，原告与吉雅公司签订的《白石吉雅花园认购书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书基本具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且吉雅公司已经按照约定收受全部款项，将房屋交付给梁辉占有使用多年。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书可以认定为商品房买卖合同，应当确认梁辉与吉雅公司之间存在商品房买卖合同关系，双方均应按协议履行义务。吉雅公司应当在交付房屋后依约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关办理房地产权属证书。故梁辉主张吉雅公司继续履行合同，并为梁辉办理房地产权属证书的诉求本院予以支持。虽然第三人张明芳向吉雅公司购买涉案房屋于2004年6月28日办理了登记备案，鉴于已生效的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决认定，第三人张明芳与吉雅公司之间对涉案的吉雅花园1号楼2幢603房的买卖属虚假的商品房买卖，其目的不是为了买卖商品房，而是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款，故张明芳与吉雅公司之间的商品房买卖合同无效。第三人张明芳、吉雅公司以欺诈手段和银行签订借款合同、抵押合同，侵犯了银行对贷款的所有权，同时侵犯了国家金融管理制度和信贷管理秩序，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项的规定，应认定其签订的借款合同、抵押合同无效。第三人张明芳并非涉案房屋的所有权人，其无权将涉案房屋抵押给中山交行，故亦认定抵押合同无效。如认定抵押合同有效，就等于认可犯罪人依据该合同对房屋进行的抵押处分，其结果会导致真正的购房人成为贷款诈骗罪的被害人，与刑事审判中贷款诈骗罪受害人是银行的定性相悖，故抵押合同亦应认定无效。抵押合同无效，故第三人张明芳、第三人中山交行应协助办理注销涉案房屋的商品房销售备案登记手续、抵押登记手续。原告尚欠购房款106000元，因其亦负有向被告同时履行支付购房款的合同义务，故原告应一并向吉雅公司支付购房款106000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（一）项、第五十六条、第五十八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、原告梁辉于本判决书生效之日起七日内支付所欠被告中山市吉雅房地产开发有限公司购房款106000元；
二、被告中山市吉雅房地产开发有限公司、第三人张明芳、第三人交通银行股份有限公司中山分行于本判决生效之日起十五日内协助办理注销中山市三乡镇吉雅花园1号楼2幢603房的商品房销售合同登记备案手续、抵押登记手续；
三、被告中山市吉雅房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内协助原告梁辉办理位于中山市三乡镇吉雅花园1号楼2幢603房的权属转移登记手续。案件受理费2972元（已由梁辉预缴），由中山市吉雅房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于中山市中级人民法院。
审判长 向良平
审判员 温泳梅
审判员 罗晓冰
二〇一三年五月十日
书记员 杨志伟 来源：