浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2012）甬象民初字第110号
原告：浙江浙奥节能建材工程有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**号标准厂房*号楼2B。
法定代表人：马传俭，该公司董事长。
委托代理人：潘文勇，浙江宇邦律师事务所律师。
委托代理人：陈亮，该公司副总经理。
被告：宏润建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道东谷路***号。
法定代表人：郑宏舫，该公司董事长。
委托代理人：万文琪，该公司职工。
委托代理人：顾祖和，该公司职工。
原告浙江浙奥节能建材工程有限公司（以下简称浙奥公司）与被告宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）、宁波紫檀房地产有限公司（以下简称紫檀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月10日公开开庭审理了本案。原告浙奥公司的委托代理人潘文勇、陈亮，被告宏润公司的委托代理人万文琪、顾祖和到庭参加诉讼。庭审中，原告向本院申请撤回对被告紫檀公司的起诉，本院依法口头裁定予以准许。同年4月6日，经原告申请，本院就讼争工程外墙保温施工面积委托相关部门鉴定。同年12月6日，本院收到鉴定报告。2013年1月9日，本案进行第二次公开开庭审理。原告浙奥公司的委托代理人潘文勇，被告宏润公司的委托代理人万文琪、顾祖和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙奥公司起诉称：原告与被告宏润公司梧桐御府项目部分别于2007年11月13日和2008年10月8日就紫檀公司开发的象山梧桐御府一期工程项目签订了两份外墙外保温工程施工分包合同。第一份合同约定：合同单价按每平方米57元计；工程量暂定20000平方米，工程造价暂定114万元，并按实际施工面积计取工程量。第二份合同约定：合同单价按每平方米59元计；工程量约2158.8平方米，工程造价暂定127369.2元，并按实际施工面积计取工程量。两份合同同时约定付款方式、付款期限、施工面积的结算、计量方法等。若被告未按约付款，每延期一天承担1000元违约金。后原告按约完成施工，但被告以紫檀公司未付工程款为由拖延支付，截止目前尚欠原告工程款916010.5元（含质保金），经原告多次催讨未果。故诉至法院，请求判令：被告支付原告工程款916010.5元及违约金（按每天1000元，自2009年1月22日起算至判决确定的给付之日止）。针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.外墙外保温施工合同二份，用以证明原、被告就讼争工程约定相应权利义务的事实。2.工程量审核单一份，用以证明原告施工面积已经业主单位、监理公司确认的事实。3.结算单一份，用以证明讼争工程施工面积及已付工程款的事实。4.工商登记情况一份，用以证明丹城环新耐火保温材料商行（以下简称环新商行）与原告无关联的事实。经原告申请，本院就讼争工程面积委托相关鉴定部门鉴定，讼争工程保温面积共为18060.45平方米。
被告宏润公司未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告主张的施工面积、已付工程款与事实不符，且讼争工程因原告违约导致工程延误，请求法院在扣除已付工程款后依法判决。针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.工程结算单及汇总表各一份，用以证明原告确认已收款项及施工面积的事实。2.工资单及承诺书一组，用以证明被告已发放工资304000元的事实。3.付款凭证一组，用以证明被告已支付工程款的事实。4.情况说明、整改通知单各一份，用以证明原告施工过程中多次延误工期，工程质量存有问题且经被告通知未予维修的事实。5.保温部分工程量汇总表一份，用以证明讼争工程造价的事实。原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：鉴于对方当事人对原告提供的证据1、证据4，被告提供的证据1的真实性没有异议，本院对上列证据的真实性予以确认。对原告提供的证据2，被告认为该审核系第三方所作，对被告并无效力。
本院认为，被告异议成立，本院对该证据不予认定。对原告提供的证据3，被告认为该系原告单方制作，与事实不符。
本院认为，讼争工程面积本院已委托相关鉴定部门鉴定，故对该证据本院不予认定。对本院委托相关鉴定部门所作的鉴定结论，原、被告均不持异议，本院予以认定。对被告提供的证据2，原告对工资单的真实性无异议，但认为2009年前工资单的金额204000元已包含在被告提供的结算单里。2009年1月21日的工资单50000元和2009年1月22日承诺书中的50000元实际系同笔款项，原告认可50000元。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认，至于是否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。对被告提供的证据3，原告对汇入原告的两笔款项290000元没有异议；对2011年1月26日孙宝林领取的122000元，原告认为孙宝林系项目联系人而非负责人，无权领取工程款，且实际领款人系环新商行，与原告也无关联，该笔款项并不能抵作工程款。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认，至于是否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。对被告提供的证据4，原告认为孙宝林所作的情况说明实际是证人证言，不符合证据形式要件，且原告所施工的保温工程与外墙施工进度相关，实际上是因业主施工未完成导致原告无法施工。对整改通知的真实性无异议，但认为工程已于2008年年底经竣工验收。鉴于此，本院对上列证据将结合其他证据予以综合判断。对被告提供的证据5，原告认为该汇总表未经原告确认。
本院认为，原告异议成立，本院对该证据不予认定。根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：2007年11月13日，原、被告签订了一份《外墙外保温工程施工合同》，约定被告将象山梧桐御府外墙外保温工程分包给原告施工，合同主要约定：开工日期2007年11月15日，工期30日；合同单价每平方米57元，总造价暂定114万元；付款方式：工程竣工验收后一个月内付至工程款的97%，余款为质保金（一年），到期后退还原告（不计息）；若原告未按约施工和完工的，每延期一天罚款1000元；被告未按约支付工程款的，每延期一天支付1000元违约金；合同约定被告方的联系人为顾祖和。2008年10月8日，原、被告又签订了一份《外墙外保温工程施工合同》，约定被告将象山梧桐御府11#、12#、22#、23#别墅的外墙外保温工程分包给原告施工，合同约定开工日期为2008年10月10日，工期25日；合同单价每平方米59元。合同约定被告联系人为徐治；合同其他事宜与前合同基本一致。两份合同原告的联系人均为孙宝林、高勇。2008年12月18日，象山县建筑工程质量监督站向被告发出整改通知书，载明：外墙保温材料复试批数不足、外墙保温增强网、屋面保温板进场试用未复试。2008年年底，讼争工程完工。2009年6月底，讼争工程经竣工验收。另查明，原告于2008年1月8日提供给被告的梧桐御府一期工程汇总表载明：宏润公司（徐治）已付工程款205900元（其中材料款140000元，人工费65900元）。原告提供给被告的一期工程结算单（未载明落款日期）载明：宏润公司（顾祖和）总套数28套，已付材料费290000元，人工费204000元。宏润公司（徐治）总套数12套，已付材料费140000元，人工费65900元。结算单中除徐治处的DD型和DC型各两套按每平方米59元计算，其他均按每平方米57元计算。又查明，2008年1月至5月，被告共支付原告工资款204000元，工资单中由顾祖和及孙宝林签字，工资单中部分载明孙宝林系制表人或负责人。2008年1月31日和2008年4月23日，被告分别汇付给原告140000元和150000元，孙宝林及顾祖和均在发票上签字。2009年1月21日，被告支付了原告工资款50000元。同月22日，孙宝林、杨继宗出具承诺书，载明：浙奥公司领取宏润公司梧桐御府项目部人工工资50000元，领取工资后保证2009年1月30日前不会发生上访事件。顾祖和在该承诺书签注同意支付字样。2011年1月26日，孙宝林以环新商行名义向被告领取122000元。再查明，经原告申请，本院委托相关鉴定部门就讼争工程面积进行了司法鉴定，鉴定结论为：讼争工程施工总面积18060.45平方米，其中DC型面积为434.19平方米，DD型面积为457.2平方米。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于：
一、讼争工程造价；
二、已付工程款；
三、原、被告是否具有违约行为。关于争议焦点一，原告认为徐治处的12套均应按59元每平方米计算，被告则认为徐治处仅有4套可按59元每平方米计算。
本院认为，原告在其提供给被告一期工程结算单中明确载明徐治处的四套别墅按59元每平方米计算，现原告主张12套均按59元每平方米计算，依据不足，本院不予支持。结合鉴定意见，讼争工程的造价应为1033011.21元［（434.19×2＋457.2×2）×59＋（18060.45-434.19×2-457.2×2）×57］。关于争议焦点二，被告认为原告提供的结算单系2008年1月8日形成，除其中载明的已收到工程款699900元外，被告已支付工资款304000元，材料款290000元以及孙宝林领取的122000元。原告则认为结算单形成时间系2008年年底，其中载明的已收699900元已包含工资款204000元及材料款290000元，2009年1月领取的工资款及承诺书中所载明的50000元系同一笔款项，孙宝林领取的122000元与原告无关。关于结算单中所载款项与被告举证部分款项是否同一笔问题。
本院认为，原告提供给被告的结算单载明，原告已领取宏润公司（顾祖和）材料款290000元，人工费204000元，材料款金额与被告提供的顾祖和已付材料款金额一致，人工费金额也与被告提供的顾祖和于2008年1月至5月的已付工资款一致，被告提供的支付材料款的日期分别为2008年1月31日和4月23日，被告也未进一步举证证明其于2008年1月8日前已付结算单中所载的材料款和人工费。且按结算单的文义理解，一般系在工程完成后提交业主审核。因此，本院采信原告的主张，即结算单中所载的原告已领取宏润公司（顾祖和）材料款290000元，人工费204000元和被告提供的上述款项系同一笔款项。关于2009年1月21日原告领取的工资款和承诺书中所载的50000元是否同一笔款项问题。
本院认为，按被告提供的证据，被告发放的工资款或其他款项均有制单，尽管承诺书载明领取工资50000元，但未有相应证据证明该笔款项已实际发放。且根据承诺书的本意，承诺的目的系保证不再上访，作出承诺的前提系原告已领取工资50000元。因此，承诺书所载款项系指2009年1月21日工资单中的50000元。关于孙宝林于2011年1月26日领取的122000元。
本院认为，一般而言，原告在分包了讼争工程后，会在讼争工程派驻现场负责人。从原、被告提供的证据来看，孙宝林系合同指定的联系人之一，且工资单的制作、被告支付给原告款项中的签字均系孙宝林，原告认为高勇系现场负责人但未举证证明。因此，本院认定原告派驻讼争工程的现场负责人为孙宝林。至于孙宝林的职权范围，原、被告均未提供相应证据加以证明，可参照相关规定及操作惯例加以界定。现场负责人系原告派驻施工现场管理和合同履行的代表，且按前述所言，以工资单形式发放的工资系孙宝林签字后被告直接代为支付，部分支付原告的款项也由孙宝林签字，合同中也未约定工程款必须支付到原告账户。因此，被告有理由相信孙宝林应有权领取工程款。综上，被告已支付的工程款共为871900元（699900元＋50000元＋122000元）。关于争议焦点三，原告认为导致讼争工程延误的原因在于被告的配套工程未及时完工，被告则认为原告未按合同工期完成工程已然违约。
本院认为，尽管讼争合同约定付款期为工程竣工后一个月内付至工程款的97%，但双方对实际施工面积一直有争议，且讼争工程的实际完工日期为2008年年底，也超过了合同约定日期，至于超期的原因，双方提供的证据均不足以证明，故本院酌定双方相互违约，互不承担违约责任。综上，
本院认为，原、被告之间签订的外墙外保温工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行相应义务。被告尚应支付的工程款为161111.21元（1033011.21元-871900元）。现合同约定的质保期已过，被告辩称质保金不予返还，依据不足，本院不予采纳。原告主张被告违约要求其支付违约金，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，
判决如下：
一、被告宏润建设集团股份有限公司支付原告浙江浙奥节能建材工程有限公司工程款161111.21元，款定于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告浙江浙奥节能建材工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14394元，由原告浙江浙奥节能建材工程有限公司负担10000元，被告宏润建设集团股份有限公司负担4394元。鉴定费9422元，由原、被告各半负担4711元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行为宁波市中国银行营业部，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 刘晓丽
审 判 员 戴 鸣
人民陪审员 陆传凤
二〇一三年五月十日代
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