浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙湖商终字第124号
上诉人（原审被告）：湖州大能节能科技有限公司。
法定代表人：曾辉强。
委托代理人：吴明辉。
委托代理人：王晴晴。
被
上诉人（原审原告）：浙江长兴升能环保科技有限公司。
法定代表人：茆胜平。
委托代理人：张帝。
上诉人湖州大能节能科技有限公司（以下简称大能公司）为与被上诉人浙江长兴升能环保科技有限公司（以下简称升能公司）追偿权纠纷一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长矿商初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月21日公开开庭进行了审理。大能公司的委托代理人吴明辉、王晴晴，升能公司的委托代理人张帝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年3月，升能公司、深圳市大能节能技术有限公司及自然人林明商定共同投资组建大能公司，10月20日大能公司正式注册登记。大能公司在筹建及注册登记后经营过程中，自2011年4月1日算至2012年4月30日，升能公司为大能公司垫付了如下费用：1.大能公司使用升能公司向长兴民营科技园发展有限公司租赁的位于长兴科技创业园软件大楼，房租、水电、物业费用共计120805元；2.大能公司使用升能公司的办公用品（包括办公桌椅、沙发、橱柜、空调、电脑等），按财务会计折旧法，折合人民币27500元；3.大能公司租用升能公司的轿车8个月，所产生的费用为34400元；4.升能公司代大能公司支付各项业务费用11790元。以上合计人民币194495元。另查明，2011年9月22日，大能公司员工未经升能公司同意，擅自拆除升能公司库存的成品蒸汽机39台。还查明，本案诉讼期间，升能公司、大能公司双方于2012年11月23日派员就上述纠纷事宜进行了协商并达成会议纪要，双方对上述升能公司垫付费用进行了核对，同时对受损的成品蒸汽机39台，经协商约定由大能公司负责修复，所产生的费用由大能公司承担，若恢复不成，具体损失另行协商，同时对恢复的期限作出约定。升能公司一审请求判令：1.大能公司立即支付升能公司垫付款项及各类损失742728元；2.由大能公司承担本案诉讼费用。大能公司一审未到庭，亦未提交书面答辩与质证意见。原审法院审理认为：大能公司在筹建及工商登记后经营过程中，因租用厂房、办公设施、车辆及业务开支等，由升能公司垫付或应直接给付升能公司的费用，属大能公司单位的经营费用，应由大能公司承担，大能公司应给付升能公司，故对升能公司要求返还该费用的诉讼请求，予以支持。另大能公司员工未经升能公司同意，擅自拆除升能公司库存的成品蒸汽机，造成升能公司的财产损坏，应由大能公司承担损害赔偿的侵权责任，由于该机器是否能够修复尚不明确，具体赔偿金额尚不确定，且双方已对该事宜达成一致，升能公司可待该费用确定后另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：
一、大能公司给付升能公司垫付的经营费用194495元，限于判决生效后十日内付清。
二、驳回升能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11227元，财产保全费4320元，合计15547元，由升能公司承担6217元，大能公司承担9330元。大能公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原判认定事实错误。2011年6月27日，大能公司管理人员包括升能公司法定代表人茆胜平召开了“启动临时湖州大能节能管理有限公司第一次正式会议”，确定“在公司注册前，临时公司将无偿使用长兴合作伙伴茆胜平先生和茆宇超的空置办公室和厂房以及相关的水电费用和办公室设备，通讯费用，注册后由大能承担；公司注册前将无偿使用长兴合作伙伴茆胜平先生和茆宇超先生的车辆，车辆燃油费由临时公司承担，注册后由大能承担。”与会人员包括升能公司的法定代表人茆胜平在该会议记录上签字确认。原审判决将大能公司注册登记前产生的办公室及厂房租赁费用、水电费用、办公室设备、通讯费用、使用车辆费用（除燃油费）等费用均要求大能公司承担，显然认定事实错误。
二、原审采信证据错误，判决缺乏证据支持。原判认定“2011年9月22日，大能公司员工未经升能公司同意，擅自拆除升能公司库存的成品蒸汽机39台”，证据不足，系错误采信升能公司提供的情况说明以及2012年11月23日的会议纪要。升能公司提供的情况说明中的说明人茆宇超为升能公司的总经理，玉汝海和胡文森也曾为升能公司员工，上述人员的签字显然不具有证明力。2012年11月23日的会议目的是归纳争议的内容，有待各方提出解决的方案，会议纪要上的签名人员既非大能公司的法定代表人，也未得到大能公司的授权，大能公司并未对会议纪要的内容予以认可。综上，请求撤销一审判决并依法改判，或发回重审，一、二审诉讼费用由升能公司承担。升能公司在二审中辩称：关于大能公司所陈述2011年6月27日的会议记录，事实上就相关的公司注册前的费用升能公司没表示承担，大能公司所租用的厂房等所有人均不属于升能公司的财产，属于长兴科技园，故升能公司无权处置。关于公车以及通讯费用，升能公司没有必要和义务为其免费提供。2012年11月23日升能公司和大能公司之间有一个会议纪要，其中王蓥是大能公司的职员，根据会议纪要也可以看出大能公司对39台机器的拆除没有争议，升能公司打算就此另案起诉。二审中，升能公司无新的证据材料提交。大能公司向本院提交以下证据材料：
一、会议记录一份，拟证明2011年6月27日，大能公司与升能公司法定代表人约定：大能公司注册前，无偿使用茆胜平和茆宇超的空置办公室、厂房以及相关的水电和办公室设备、通讯、车辆的事实。
二、深圳市大能节能技术有限公司代大能公司垫付资金明细表一组，拟证明深圳市大能节能技术有限公司按照2011年6月27日的会议约定承担了大能公司测试设备的开发费及其他费用。
三、玉汝海和胡文森证明两份，拟证明升能公司在一审中提供证明大能公司派人强行拆除其成品蒸汽机的情况说明并不属实，两证明人事实上并不在场。
四、餐饮费发票及钟玉林《说明》一份，拟证明玉汝海和胡文森2011年9月22日当天不在长兴，进一步印证玉汝海和胡文森的证明内容，升能公司的情况说明不属实。
五、申请证人钟玉林到庭作证，拟证明2011年9月22日钟玉林带玉汝海和胡文森从东莞到长兴来，一审中所提到的大能公司的董事长指示拆除升能公司的39台机器不属实。本院对大能公司的申请予以准许。钟玉林出庭作证时陈述：2011年9月22日，我们从东莞出发，9月23日下午才到长兴，和我一起的有玉汝海、胡文森和司机。机器拆除的时候我们都不在长兴。对大能公司提供的证据材料，升能公司质证认为：证据材料一中的第三章部分有撕毁情况，故对该证据的真实性有异议。证据材料二，两公司本身内部有利害关系，有可能对升能公司不利，故不认可。关于证据材料三，该证据材料是在2013年3月份才写的，且是事先打好的草稿，对两个人的签名有异议。对于证据材料四，钟玉林在合作过程中有职务侵占行为，为此报过案，故对升能公司也有利害关系，不予认可。对餐饮费发票也不予认可。关于钟玉林的证人证言，钟玉林的出庭作证违反了证据规则，不予认可。证人为深圳公司做事，主要是采购这块，其有利用职务行为贪污的行为，已经报案，故其与当事人有利害关系，对其证言不予认可。对大能公司提供的证据材料，本院认证如下：证据材料一系2011年6月27日的会议记录，升能公司虽对真实性提出异议，但经庭审中询问，升能公司承认其法定代表人茆胜平的签字真实，本院对该证据材料予以认定。证据材料二系深圳市大能节能技术有限公司支付其他款项的资料，与本案没有关联性，本院不予认定。证据材料三系玉汝海和胡文森出具的证明，在一审期间该两人也出具了相关的证明，但内容与二审中的证明相悖，鉴于该二人证言前后不一，且一、二审均未出庭作证，故对该二人的一、二审书面证言，均不应予以采信。证据材料四中的餐饮发票，与本案关联性不明，本院不予认定。证据材料四中钟玉林的《说明》与证据材料五钟玉林的证人证言，因其内容无相关证据相印证，且钟玉林与大能公司关系较为密切，故本院不予采信。从证据方面看，关于39台机器由谁拆除及如何拆除的事实，现并无充分有效的证据予以证实，且一审判决也未就该问题作出实体处理，故本院对该节事实不作认定。本院认定如下案件基本事实：
一、2011年3月，升能公司、深圳市大能节能技术有限公司及自然人林明商定共同投资组建大能公司。2011年6月27日，林明与大能公司法定代表人曾辉强、升能公司法定代表人茆胜平等召开“启动临时湖州大能节能管理有限公司第一次正式会议”，明确“在公司注册前，临时公司将无偿使用长兴合作伙伴茆胜平先生和茆宇超的空置办公室和厂房以及相关的水电费用和办公室设备，通讯费用，注册后由大能承担；公司注册前将无偿使用长兴合作伙伴茆胜平先生和茆宇超先生的车辆，车辆燃油费由临时公司承担，注册后由大能承担。”2011年10月20日大能公司正式注册登记。
二、大能公司在筹建及注册登记后经营过程中，自2011年4月1日至2012年4月30日，升能公司为大能公司垫付房租、水电、物业费用、办公用品费用、车辆使用费等相关费用共计194495元。升能公司认为该费用应由大能公司向其返还，在催讨无着后提起本案诉讼。
三、一审诉讼期间的2012年11月23日，升能公司、大能公司派员就双方纠纷进行协商并达成《11月23日会议纪要》一份，双方约定升能公司所垫付的相关费用由大能公司支付，该会议纪要由升能公司的法定代表人茆胜平和大能公司的总经理助理王蓥签字确认。
四、一审法院于2012年6月1日向大能公司送达起诉状副本、开庭传票、升能公司所提供证据等相关材料，由大能公司的总经理助理王蓥予以签收。一审中，大能公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见和质证意见，一审法院缺席审理。
本院认为：当事人二审争议的焦点为大能公司应当偿付升能公司的垫付费用是多少。大能公司提出，根据2011年6月27日的会议记录，大能公司只需承担注册之后的相关费用，注册之前产生的费用不应由大能公司承担。根据
本院查明的事实，在2011年6月27日召开的“启动临时湖州大能节能管理有限公司第一次正式会议”上，当事人间确实有这样的约定，但在本案一审诉讼期间的2012年11月23日，当事人双方又针对该事项进行协商并达成《11月23日会议纪要》一份，明确产生的相关垫付费用由大能公司支付，实际上已经对2011年6月27日的约定进行了变更。大能公司主张，《11月23日会议纪要》未经大能公司及其法定代表人的认可，王蓥在该纪要上签字未得到大能公司的授权。
本院认为，《11月23日会议纪要》是在本案一审诉讼过程中形成的，目的就是为了解决双方争议的垫付费用等问题，王蓥的身份为大能公司的总经理助理，是大能公司指派的代表公司参与纠纷协商的人员，其签字确认的《11月23日会议纪要》应对大能公司具有法律约束力。民事诉讼是一项十分严肃的活动，当事人应当认真对待自己的诉讼权利，在法院的主持下积极配合、参与诉讼，以求妥当解决纠纷。一审中，大能公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，在收到起诉状副本、证据等材料的情况下亦未提交书面的答辩意见和质证意见，在一审开庭之后的2012年11月23日，大能公司又与升能公司就本案争议事项达成《11月23日会议纪要》，综合上述情形，一审法院根据在案证据认定大能公司应向升能公司支付垫付款194495元，并无明显不妥。综上，大能公司关于减少垫付费用方面的上诉理由依据不足，依法不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11227元，由上诉人湖州大能节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理
审判员 闵海峰
代理
审判员 项 炯
二〇一三年五月十日
书 记 员 方秋红 来自