浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民一终字第176号
上诉人（原审原告）：谢某。
委托代理人：全利人。
上诉人（原审被告）：杜某甲。
委托代理人：车爱玲。
委托代理人：边青青。
上诉人谢某、上诉人杜某甲因离婚纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院于2013年1月4日作出的（2012）甬北庄民初字第158号民事判决，分别于2013年1月28日、2013年1月24日向本院提起上诉。本院于2013年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人谢某及其委托代理人全利人，上诉人杜某甲及其委托代理人车爱玲、边青青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：双方当事人于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子杜某乙。双方婚后经常为琐事及孩子的抚养教育问题发生争吵。杜某甲于2006年4月购买宁波市江北区水尚阑珊小区8幢40号502室房屋一套，建筑面积为128.14平方米，每平方米5030元。2006年5月10日，杜某甲向中国建设银行股份有限公司宁波市分行借款300000元。自2007年1月10日至2013年1月10日，双方婚姻关系存续期间共归还银行按揭款138249.95元。双方认可该涉案房屋现价为每平方米16000元。该涉案房屋于2007年7月29日至10月15日装修，费用为70000元，双方现认可装修现值10000元。家庭共同财产有整体橱柜一套、木质衣柜、双人床、餐桌椅一套、宜家布艺沙发一套、立式大金3匹空调一台、挂式三菱1.5匹空调一台、40寸夏普液晶电视机一台、32寸海信液晶电视机一台、滚筒博世洗衣机一台、全自动松下洗衣机一台、双门博世冰箱一台、海伦钢琴一台（上述财产均在杜某甲处）。双方认可在谢某处有白金戒指一枚现值8000元、纯金戒指两枚现值5000元。原审法院另查明：双方当事人的年收入均为40000多元。谢某于2012年9月24日，以夫妻感情确已破裂为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、准予双方离婚；
二、婚生子杜某乙由谢某抚养，杜某甲每月支付抚养费3000元至儿子独立生活时止；
三、依法分割夫妻共同财产。杜某甲在原审中答辩称：同意离婚。但离婚的原因主要是谢某与他人有不正当男女关系；谢某沉迷个人享受，对家庭和孩子敷衍，特别是在孩子语言发育迟缓问题上，一再阻挠对孩子加强训练，双方为此发生矛盾；作为夫妻在发生矛盾时，应采用正面渠道，互相诚实的沟通，但谢某却多次采用撒谎、背后耍手段等方式，意图逼迫杜某甲妥协。杜某甲抚养儿子对孩子的成长比较有利，不同意儿子杜某乙由谢某抚养，主要理由如下：1.孩子一直由双方共同抚养，双方父母协助，儿子与杜某甲感情很好，关系亲密，游戏互动很好；杜某甲在生活上可以很好地照顾儿子，而谢某从小娇生惯养，对孩子照顾不利；2.杜某甲工作稳定，单位属事业单位，而谢某却经常调动工作，现在在单位也属临时工；3.对孩子的教育，杜某甲更加有利，儿子语言和认知能力严重滞后于同龄孩子，有自闭倾向，杜某甲主张在就医的同时，平常加强对孩子的教育训练，但谢某却不予重视，可能会耽误孩子的教育和成长；4.谢某有不正当男女关系，对孩子今后的教育和成长不利。另外，要求依法分割财产。原审法院审理认为：谢某认为夫妻感情已经破裂，要求离婚；原审庭审中杜某甲也认为夫妻感情已经破裂，无和好可能，同意离婚，故对谢某要求离婚的诉讼请求予以支持。婚生子杜某乙尚年幼，谢某作为母亲对孩子的照顾更为周到、细致，因此由谢某抚养对孩子的成长更为有利，根据杜某甲的收入情况，杜某甲支付每月抚养费1000元为宜。根据夫妻共同财产的购买价值及由谢某抚养儿子等情况，家庭共同财产中整体橱柜一套、木质衣柜、双人床、餐桌椅一套、宜家布艺沙发一套、立式大金3匹空调一台、挂式三菱1.5匹空调一台、32寸海信液晶电视机一台、滚筒博世洗衣机一台归杜某甲所有，40寸夏普液晶电视机一台、全自动松下洗衣机一台、双门博世冰箱一台、海伦钢琴一台、白金戒指一枚、纯金戒指两枚归谢某所有。婚后夫妻共同清偿贷款138249.95元，杜某甲应支付谢某69125元；涉案房屋增值部分，根据双方当事人认为的房屋现值，结合出资比例、婚姻关系存续时间等因素综合确定，杜某甲应支付谢某120000元；根据双方当事人认可的房屋装修现值，杜某甲应支付谢某5000元，以上三项共计194125元。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：
一、谢某与杜某甲离婚；
二、婚生子杜某乙由谢某抚养，杜某甲自2013年1月起每月支付抚养费1000元，至儿子18周岁时止；
三、家庭共同财产中40寸夏普液晶电视机一台、全自动松下洗衣机一台、双门博世冰箱一台、海伦钢琴一台、白金戒指一枚、纯金戒指两枚归谢某所有；整体橱柜一套、木质衣柜、双人床、餐桌椅一套、宜家布艺沙发一套、立式大金3匹空调一台、挂式三菱1.5匹空调一台、32寸海信液晶电视机一台、滚筒博世洗衣机一台归杜某甲所有；
四、杜某甲一次性支付谢某194125元，该款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，减半收取662元，由谢某负担。宣判后，谢某与杜某甲均不服，均向本院提起上诉。谢某上诉称：杜某甲2012年度的年收入为100000元左右，按30%计算，杜某甲每月负担的抚养费应为3000元，原审判决杜某甲每月负担1000元抚养费显属不当。为此，请求依法改判。杜某甲辩称：谢某认为杜某甲年收入有100000元没有事实根据。在原审审理期间，双方曾协商一致确定抚养费金额为每月800元，现原审判决确定的抚养费金额为每月1000元，有悖双方当事人意愿。杜某甲上诉称：
一、婚生儿子杜某乙语言发育迟缓是由于其在成长过程中缺乏有效沟通和科学的育儿经验造成的。谢某作为一个母亲是不合格的，现在杜某乙由谢某照顾，在此期间杜某乙的情况没有任何改善。相较双方当事人的条件，杜某甲更有条件照顾杜某乙。
二、双方当事人在原审时已对抚养费金额达成一致意见即每月800元，原审确定的金额有悖双方意愿，且原审未保障杜某甲的探望权显属不当。
三、婚后双方共同清偿贷款的时间应从双方举行婚礼时起算至双方分居时止，双方共同生活的时间实际是从举行婚礼时开始。
四、2007年7月至双方举行婚礼期间，杜某甲对讼争房屋出资进行了装修并购置了家具家电，该部分财产应属杜某甲个人财产，原审认定为夫妻共同财产不当。
五、双方婚后共同还贷支付的款项相对应财产增值部分原审确定的补偿金额过高。根据银行提供的还款证明，双方共同还款本金为53933元，占讼争房屋购置价格的8.5%，目前讼争房屋的价值为每平方米16000元，故增值的比例金额应为119000元。
六、谢某有出轨行为，在分割财产时应考虑照顾无过错方的利益。为此，请求依法改判。谢某辩称：谢某的抚养条件优于杜某甲，孩子的外公外婆现已退休，都有良好的教育孩子的素质和能力，且谢某父母只有谢某一个女儿，可以100%的精力投入到唯一的外孙身上，但杜某甲父母不仅年龄老，还有一个未婚的女儿，故不可能把全部精力投在孙子身上。原审判决抚养费过低，要求增加至每月3000元。法律规定夫妻共同财产是从结婚登记日开始计算，故原审认定婚姻关系存续期间夫妻双方共同还贷138250元并无不当。婚姻关系存续期间双方添置的财产为共同财产，如果一方主张是婚前个人财产的，应当举证证明。本案中，杜某甲没有证据证明讼争房屋装修以及购买的电器是其婚前个人财产投入，故杜某甲要求认定为其个人财产缺乏依据。原审认定杜某甲支付谢某房屋增值120000元基本合理。杜某甲在原审中没有提供相关证据证明谢某有出轨行为，故其要求多分财产缺乏依据，综上，请求驳回杜某甲的上诉请求。二审中，谢某未提供新的证据。杜某甲向本院提供了中国民用航空宁波空中交通管理站出具的证明一份，用以证明杜某甲自2004年5月10日开始一直居住在该单位宿舍宁波市江东区紫娟新村8幢704室，至2007年12月19日才办理退住手续，故双方当事人是在2007年11月17日举行婚礼后才共同生活的。经质证，谢某认为，该份证据不属于二审程序中的新证据，故不同意质证，而且单凭该份证据并不能证明双方当事人在举行婚礼前未共同生活。本院采纳谢某的质证意见，故对该份证据不予采信。本院
经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人均同意离婚，应视为夫妻感情确已破裂，故原判准予双方离婚并无不当。对于谢某主张的原审确定的抚养费数额过低的上诉请求，
本院经审查认为，抚养费数额的确定应根据孩子的实际需要、父母双方的负担能力和当地实际生活水平来确定。本案中，谢某虽称杜某甲年收入为100000元左右，但未提供任何证据予以证明，而根据其在二审审理时的陈述，婚生子杜某乙每月花费1500元，故原审确定杜某甲每月需负担的抚养费数额应能满足孩子的生活需要，谢某主张的原审确定的抚养费数额过低的诉请与事实不符，本院不予支持。对于杜某甲提出的要求婚生子杜某乙判归其抚养的上诉请求，
本院经审查认为，谢某有稳定的工作和收入，没有相关司法解释所规定的不适合抚养孩子的情形，而且孩子现尚年幼，更加需要母亲的养育照顾。在二审审理期间，杜某甲方也不否认谢某是爱孩子的，只是不赞同谢某养育孩子的方式，据此，原审判决婚生子杜某乙由谢某抚养并无不当。谢某在原审审理时确曾表示若孩子由其抚养要求杜某甲支付每月800元抚养费，但其后又表示关于这一项诉请要求由法院依法判决，故原审根据本案的实际情况以及孩子的实际需要判决每月1000元抚养费并无不当。关于孩子的探望权，双方当事人均未在原审审理期间提及，属二审新增加的诉请，故本院对此不作审理，杜某甲可另行起诉主张该项权利。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，婚姻关系存续期间起算的时间是从双方结婚登记之日起计算，而且杜某甲虽称双方实际共同生活期间是从双方举行婚礼时开始，但未提供足够的证据予以证实，故原审法院对于双方共同清偿贷款的时间起算从双方结婚登记之日起计算并无不当，双方分居期间因婚姻关系仍然存续，故杜某甲要求对于双方共同清偿贷款的时间计算至双方分居时止亦缺乏依据，本院不予支持。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同所有。若夫妻一方主张财产属于其个人财产，必须承担举证责任，如举证不足，则争议的财产应认定为夫妻共同财产。本案中，讼争房屋的装修及购置家具家电的时间均发生在结婚登记之后，故杜某甲主张该部分财产均由其一人出资，应提供相关的证据予以印证，现就其提供的证据并不足以证明系其一人出资，故原审将该部分财产认定为夫妻共同财产并无不当。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条规定，本案讼争的房屋应判归杜某甲所有，尚未归还的贷款为杜某甲的个人债务，双方婚后共同还贷的款项及其相对应财产增值部分，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由杜某甲对谢某进行补偿。本案中，根据双方当事人陈述，本案讼争房屋总价为644544元，首付款为344544元，按揭款为300000元，自2007年1月10日至2013年1月10日，双方共归还银行按揭款138249.95元。双方认可该讼争房屋现价为每平方米16000元，据此，原审结合夫妻共同还贷的款项在房款中所占的比例及离婚后婚生子杜某乙由谢某抚养的实际情况判决杜某甲一次性补偿谢某194125元基本合理。对于杜某甲主张的谢某有出轨行为、在分割财产时应考虑照顾无过错方的利益的上诉请求，
本院经审查认为，因该项诉请杜某甲亦未在原审审理期间提出，故亦不属二审审理范围。综上，谢某、杜某甲的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1324元，由谢某负担300元，由杜某甲负担1024元。本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 郑 重
审 判 员 欧善威
二〇一三年五月三日代
书记员 贺佳薇 微信公众号“”